מהר"ש חלק ב עו

למוכרו בוודאי יוכל שם עכ"פ גס לע"ע הגוף שלו ובפרט דדעת כמ"פ דיוכל להפקיע השכירות ע"י קונם אבל הכא דלע"ע לגמרי אינו שלו ואף דל"ח רק מחוסר זמן ונודע שיטת המלמ"ל דמחו"ז ל"ח דשלב"ל מ"מ נודע מ"ש בשטמ"ק כתובות דנ"ט דבמידי דמחוסר הקנאה מרל"ר ל"מ סברת בידו למיחשב כשלו מכ"ש במחו"ז נהי דנ"ח דשלב"ל מ"מ עכ"פ ל"ח שלו ושוב לא יוכלו להקנות לו ושוב לא נשאר רק קנין הגוף לזמן ובפרט ממ"נ א"נ דהבעלים מקנים לו קנין גמור לחלוטין שוב לא יצטרך להחזיר וא"נ דלא מקני לי' רק בקנין לזמן שוב ל"מ באתרוג וסוכה ורק שנצטרך לדחוק דמקנים לי' במעמ"ל וכמצינו בהשואל חפץ מחבירו והודיעו שרוצה לקדש בו אשה דמהני דאמרי' דהקנה לו במעמ"ל כמ"ש הרא"ש הובא בש"ע סי' כ"ח אך עדן תיקשו מגזילת אשה דבזה נסתפק בש"ס גיטין דכ"א אי אשה ידעה לאקנויי ופירש"י דבמידי דחוזר לרשותה אינה ניתנה רק בשאלה בעלמא ואף דקיי"ל דגם בטבלא שלה מהני הגט מ"מ יש כמ"פ דהטעם דגם בשלה הקנו לו חז"ל וע' באה"ע סי' קכ"ד פלוגתת הרמב"ם והרשב"א וע' שו"ת ח"ס סי' פ"ט לענין שאל חפץ מאשה אי מהני לקידושין אף באשה שאין לה בעל

ובאמת בש"ס משמע דגם בגזל מאשה מועיל תקנת מריש וא"כ נדחה כל דבריו אך בעיקר קושית הא"מ דהא לא הוי רק קנין לזמן

והנלע"ד דנודע מה שנסתפק המפורשים למ"ד דיאוש קונה בגזילה אי היאוש עושה קנין או דבאמה עיקר הקנין הוי בשעת הגזילה רק דחיוב השבה מוטל עליו והיאוש אינו רק לסלק חיוב השבה וממילא נגמר הקנין משעת הגזילה ובאמת נודע הפלוגתא בתוס' ב"ק דס"ט אי בשעת יאוש לא הי' ברשות הגזלן אי מהני ותלוי בפלוגתא הנ"ל וע' בנה"מ שכ' דאי בעי שיהי' בחצירו בשעת יאוש תלוי בפלוגתא דרמב"ח ורבא ובאמת פלוגתת רב ורבא סנהדרין דע"ב אי אמרי' בדמים קנינהו היכא דהוי בעין תלוי נמי בהפלוגתא אי יש להגזלן קנין בשעת הגזילה ובאמת מהא דמשני הש"ס ב"ק דס"ו זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנות מוכח דהקנין הוא בשעת יאוש וכתבתי בספרי ח"ר סי' צ"ו דא"נ דהקנין הוא בשעת גזילה א"כ הקנין הוא בשעת האיסור וחשיב מהב"ע אף היכי דקני' מקודם המצוה לשי' הר"ת אבל א"נ דהקנין הוא אח"כ בשעת יאוש א"כ הקנין אינו משותף עם האיסור ושפיר ל"ח מהב"ע למ"ד יאוש הוי קנין עיי"ש עכ"פ לפ"ז קושית הא"מ לק"מ דבאמת עיקר קושיתו הוא רק לר"א דס"ל סוכה שאולה פסול א"כ גם קנין לזמן לא יועיל

ועפ"ז א"ש די"ל דר"א קאי בשיטת המ"ד דיאוש אינו עושה רק סילוק אבל באמת עיקר הקנין יש לכל גזלן בשעת הגזילה וא"כ כיון דעכ"פ מתקנת מריש לע"ע לא חל עליו חיוב השבה א"כ שוב באמת יש לו בהגזילה קנין גמור לחלוטין ונהי דלאח"ז יחול עליו חיוב השבה וממילא יופקע זכותו מהחפץ מ"מ לע"ע לא חל עליו חיוב השבה ושוב יש לו בו קנין גמור ובשלמא אי הי' ס"ל דבשעת הגזילה אין לו קנין רק דעיקר הקנין נצמח מכח תקנות מריש שפיר הי' מקום לומר דל"ח רק קנין לזמן אבל באמת הקנין הוא בעצם בשעת הגזילה רק דתקנת מריש מועיל רק לענין שלא יחול עליו לע"ע חיוב השבה ושוב חשיב שלו לגמרי ומה שיחול עליו החיוב אח"כ ז"א מגרע קנינו עכשיו וגדולה מזו דעת כמ"פ דבחפץ של ריבית יוכל לקדש נהי דצריך להחזיר מכח וחי אחיך מ"מ לע"ע כ"ז שלא החזירו חשיב שלו מכ"ש הכא דלע"ע בימי החג לא חל עליו חיוב השבה בוודאי דחשיב קנין גמור וממילא גם קושיתי שהקשיתי ל"ק דהכא לא יועיל קנין דרבנן דהא ל"ש הפבד"ה דהכא יחזור לרשותו

עפ"ז ניחא דהכא באמת כבר קני' ורק דתיקון חז"ל מועיל להפקיע מעליו חיוב השבה וזה וודאי יש בכח חז"ל להפקיע החיוב אף בלי הטעם דהפבד"ה ואף דלכמה מ"ד עיקר הקנין הוא בשעת יאוש מ"מ לדידן שוב סיכה שאולה כשרה ועיקר הקושי' לר"א וי"ל דס"ל כרב דהקנין הוא תיכף ובאמת גם בהאי סבתא כוונת הש"ס רק לתרץ דעכ"פ בימי הסוכות לא הי' גזול דקני מתקנת מריש ובאמת אחר החג אי לא חברי' בטונא שפיר יצטרכו להחזיר ומיושב הכל בס"ד לנכון

ומה שהקשה דלמ"ל למעט מקום מקדש ת"ל דלא הי' בו עץ ובלי עץ אין שום בית מטמא בנגעים כמפורש במתני' דנגעים פי"ב וכת"ה כ' דקושיתו הוא לחד גירסא בכ"מ באמת גם לסברא השניה דלשכת כה"ג הי' בו עץ מ"מ לכאורה התינח לפימ"ש בתוס' יומא ד"ח ע"ב בתחילה דלשכת כה"ג הי' באמת פתוחה לקודש ואפ"ה הי' מותר לישן בה כיון דבנויה בחול וכמו דא"ח טמא הנכנס בה א"כ שפיר אינו מטמא בנגעים אבל לפי"מ דדחה התוס' דהיכי דתוכו קודש לענין אכילת קה"ק אסור לישן בה א"כ ע"כ דה"י פתוחה לחול כמסקנת התוס' שם ובאמת צ"ע מ"ש המלמ"ל בפ"א מהלכות ביהב"ח די"ל דלשכת כה"ג הי' פתוחה לחול ומש"ה הי' מותר להיות בה עץ והדבר מפורש בתוס' שם

אך באמת אי לשכה זו מטמא בנגעים תלוי בפלוגתא שבין התוי"ש להתוס' דהתוס' כ' דטעמא דר"י דממעט מקום מקדש לפי שלענין אכילת קה"ק חשיב קודש ובתוי"ש כ' דס"ל לר"י דנהי די ושלים נתחלקה מ"מ מקדש לא נתחלקה וא"כ לשיטת התוי"ש גם לשכת כה"ג כיון דעכ"פ הי' בנויה בקודש א"כ לא נתחלק ואינו מטמא בנגעים אבל לשי' התוס' כיון דל"ח קודש לענין אכילת קה"ק שוב מטמא בנגעים ושוב אין לומר דהא דממעט מקום מקדש הוא לענין לשכת כה"ג דהא זה מטמא בנגעים לפי הס"ד ובאמת משכחת בלשכה הבנויה בקודש ופתוחה לחול ורק גגו שוה לקרקע דבכה"ג קיי"ל דגגו חשיב קודש