מהר"ש חלק ב ד

לישאל על ההקדש אבל עכ"פ אם חייב באחריות מועיל האחריות שיוכל לישאל על ההקדש א"כ א"ש הכל בס"ד דבאמת ס"ל להתוס' דגם מכירה באחריות חשיב ש"ר מש"ה א"ש דמכירה לאחר יאוש חייב בדו"ה לרב ששר דחשיב אהני מעשיו אף במכירה באחריות מ"מ חשיב ש"ר רק זה כוונת התוס' דבאמת י"ל דהקדש ל"ח ש"ר משום דאפשר להפקיע זכות ההקדש ע"י שאלה ורק שי"ל דבהקדש שא"ח באחריות ולס"ד דלא ידע הש"ס דהקדש חשיב שה"ש א"כ שוב י"ל דמועיל מטעם ש"ר ואין לומר דהא אפשר בשאלה ז"א דבקדשים שא"ח באחריותן והקדיש דבר הגזול למ"ד יאוש ל"ק שוב י"ל דל"מ שאלה דאין לו שום זכות דהא לא יתכפר בו דפסול להקרבה משום מהב"ע ובט"ה לא זכה דהא אין לו קנין להגזלן בההקדש ושוב שפיר חשיב ש"ר וע"ז כ' בתוס' דעכ"פ בקדשים שחייב באחריות נהי דגם מכירה באחריות חשיב ש"ר מ"מ עכ"פ מועיל זכות אחריות שיוכל לישאל ושוב ל"ח ש"ר משום דאפשר להפקיע זכות ההקדש ע"י שאלה מש"ה מוכרח הש"ס לחדש דחשיב שה"ש ובאמת בתר דחידש הש"ס דחשיב שה"ש שוב יוכל לישאל אף בקדשים שא"ח באחריות משום דזוכה בט"ה ושוב ל"ח ש"ר משום דחוזר לברייתו ע"י שאלה ושוב יפה הקשה בתוס' דגם שה"ש לא יועיל דהוי חוזר לברייתו ע"י שאלה ומוכרחים לתירוץ התוס' אבל עכ"פ נשמע דהתוס' ס"ל דגם מכירה באחריות חשיב ש"ר ומיושב קושיות הנ"ל בס"ד לנכון ודוק

ד) ובאמת עפ"ז י"ל קושיות הט"ג בהא דהקשה בתוס' דנימא דל"ח שה"ש משום דחוזר לברייתו ע"י שאלה וקשה דנימא דמיירי בבא ליד הגזבר דל"מ שאלה והגם דבקדשי מזבח מהני שאלה כ"ז שלא נזרק דמן אבל באמת הכא פסול להקרבה מטעם מהב"ע ושוב לא יתכפר בו ושוב שפיר י"ל דל"מ שאלה

והנלע"ד עפמ"ש הרשב"א בתשובה דאף דבס' בקנין מוקמינן בחמ"ק מ"מ כשהי' וודאי קנין וס' בתנאי לא אתי ס' תנאי ומבטל קנין ברור עיי"ש ונודע מ"ש הבשמים ראש דמש"ה מהני תנאי בנדר אף דא"א עי"ש משום דהוי כנדרי' ופתחו עמו חזינן דהיתר ע"י פתח חשיב כמו תנאי והנה בש"ש הקשה לפי דברי הגה"מ דהיכי דלפי דברי העד לא התחיל החזקה לכ"ע ע"א מהימן א"כ בש"ס יבמות דפ"ח דרצה למילף דע"א נאמן נגד ח"א מהא דמהימן לומר ששאל על ההקדש והא ע"י השאלה נתבטל ההקדש מעיקרא וממילא ליכא ח"א כלל ותירץ דנהי דע"י שאלה נתבטל ההקדש למפרע מ"מ חשיב נגד ח"א דעכ"פ הי' קודש קודם השאלה נשמע דגם ע"י שאלה ל"ח כאלו לא הי' הקדש מעולם רק דהוי כהקדש ע"ת ולא נתקיים התנאי דנתבטל ההקדש וא"כ י"ל מפמ"ש הנוב"י מה"ת סי' קנ"ד דמש"ה בבא ליד הגזבר ל"מ שאלה משום דיש סי' שמא אין לו חרטה דמעיקרא ומס' א"י להוציא מהגזבר ולכאורה צ"ע דהא בס' בקנין מוקמינן בחמ"ק וגם בס' הקדש אזלינן לקולא כנודע מפלוגתת הפוסקים בהא דשכ"מ שהקדיש ובפרט בס' צדקה לשי' הר"ן נדרים ד"ז חשיב כס' ממון אך לשיטת הש"ש דבאומר ששאל על ההקדש חשיב נגד ח"א ועכצ"ל דל"ח כאלו לא הקדיש כלל רק כמו לא נתקיים התנאי א"כ שפיר באם יש ס' שמא אין לו חרטה דמעיקרא א"כ שוב ס' בתנא לא מבטל קנין ברור א"כ כ"ז במקדיש דבר שלו דאז אף אי יועיל שאלה אפ"ה עכ"פ הי' חל ההקדש קודם השאלה ורק דע"י החרטה נתבטל א"כ שפיר אם יש ס' על החרטה י"ל דס' בתנאי לא מבטל הקדש ברור אבל במקדיש דבר הגזול ולמ"ד יאוש ל"ק א"כ א"י להקדיש רק דע"י ההקדש חשיב שה"ש וחל ההקדש אבל א"נ דמועיל שאלה שוב חשיב שינוי החוזר לברייתו ע"י שאלה ולא התחיל ההקדש כלל דא"י להקדיש דשא"ש א"כ ממילא אף כשבא ליד הגזבר מהני שאלם ואין לומר דהא יש ס' שמא אין לו חרטה דמעיקרא ז"א דבכה"ג דא"נ שיש לו חרטה שוב לא התחיל ההקדש דהוי שינוי החוזר והוי ס', על תחילת ההקדש ושוב מוקמינן בחמ"ק ושפיר מהני שאלה אף בבא ליד הגזבר ומיושב קושיות הט"ג בס"ד לנכון ודוק

ה) ובאמת עפ"ז י"ל דברי הרא"ש ב"ק דס"ו שכ' דקיי"ל כרבה דיאוש קני עכ"פ מדרבנן ולכך אם קידש בגזל אחר יאוש צריכה גט והקשו על דבריו דמשמע דלמ"ד יאוש ל"ק ל"מ הקידושין והא בקידושין הוי ג"כ ש"ר ושוב מקודשת מטעם יאוש וש"ר וכמפורש באה"ע סי' כ"ח

והנלע"ד דהנה באמת יש להסתפק אי נתן דבר הגזול לאחר יאוש לאחד במתנה עמ"ל אי חשיב ש"ר והנה לשי' הר"א דבמעמ"ל א"צ לחזור ולהקנות רק דממילא חוזר להבעלים ע' בקצה"ח סי' רמ"א א"כ בוודאי דל"ח ש"ר הואיל שבוודאי יחזור לרשות גזלן אך לשי' הרא"ש דמעמ"ל חשיב קנין גמור וצריך לחזור ולהקנות לו י"ל דלע"ע חשיב מתנה גמורה וחשיב ש"ר

אך באמת י"ל דאפ"ה ל"ח ש"ר לא מבעיא לשי' הרשב"ם דבאחריות ל"ח ש"ר חזינן דהיכי דליכא פסידא להלוקח והמקבל מתנה ל"ח ש"ר א"כ ה"ה במעמ"ל דליכא פסידא להמקבל מתנה דבלא"ה יחזור להבעלים שוב י"ל דל"ח ש"ר ואף לשי' התוס' דגם במכירה באחריות חשיב ש"ר אפ"ה י"ל לפמ"ש הג' מפלאצק ז"ל די"ל דהקדש ל"ח ש"ר לפי שאפשר להפקיע זכות ההקדש ע"י שאלה ה"ה הכא דעכ"פ לא ישאר הדבר ברשות המקבל מתנה דהא צריך לקיים התנאי א"כ לא דמי למכירה ול"ח ש"ר ואם כנים דברינו בזה י"ל דהנה ידוע פלוגתת התוס' והרא"ש לענין מעמ"ל בקידושין ולא כפל לתנאי דדעת התוס' דאפ"ה צריכה לקיים התנאי מטעם אומדנא וממילא הקידושין בטלין דבמעמ"ל אינה מקודשת דדמי לחלופין ודעת הרא"ש דבלא כפל לתנאי א"צ לקיים התנאי וממילא מקודשת דל"ח