מהר"ש חלק ב ג

דבדבר עבירה לא יועיל שליחות ונלמוד מקרא דטבחו דבזה אין ריעותא מה שהוא לד"ע אבל עכ"פ לא עדיף מכל שליחות דצריך לייחס הפעולה למשלח אבל אם נלמוד מקרא מיותר דמועיל שליחות בטביחה י"ל דגילתה התורה דהכא חייב עי"ש אף במקום שא"א לייחס הפעולה למשלח דהכא גזה"כ הוא דחייב אף ע"י פעולת שליח והנ"מ י"ל היכי דטבח בשבת עי"ש דאז א"נ דא"צ לייחס הפעולה למשלח שפיר י"ל דחייב כיון דהשתא אינו חייב מיתה ול"ש בזה לומר מא"מ דעביד איהו לא מיחייב דשפיר משני הש"ס דגם הוא הי' חייב רק משום דקלבד"מ ועי"ש דאינו חייב מיתה חייב בדו"ה אבל א"נ דצריך לייחס הפעולה להמשלח אם כן בשבת א"א לייחס הפעולה למשלח דהא שוב נהי דלא יתחייב מיתה ע"י עשיית השליח דהא לענין חיוב שבת אמרי' אשלד"ע וגם כמ"ש הבי"מ דבשבת ל"ש שליחות דהא גופו שובת אבל עכ"פ לא גרע מחייבי מיתות שוגגין דג"כ פטורין וכמ"ש ברש"י ב"ק דל"ה דגם בעושה בשבת מלאכת קלקול אפ"ה אם עושה אז היזק ממון אפ"ה מיפטר מטעם קלבד"מ דלא גרע מח"מ שוגגין עיי"ש וא"כ כיון דא"א לייחס הפעולה למשלח שפיר פטור מדו"ה וא"כ א"ש מה דבי חזקיה ור"י דרשו מאו ותחת ולא ניחא להו בדרשא דטבחו ומכרו ולהנ"ל ניחא דמשם לא נשמע רק היכי שאפשר לייחס הפעולה למשלח וא"כ בטבח בשבת דא"א לייחס הפעולה למשלח לא הי' מתחייב בדו"ה אבל כיון דיש קרא מיותר נלמוד דאף בא"א לייחס הפעולה להמשלח מ"מ חייב א"כ י"ל דזה כוונת התוס' בהא דכ' דהמ"ל טעמא דרבנן משום דלא דרשי או ותחת היינו באמת בחול מודים דחייב בטבח עי"ש דבחול אפשר לייחס הפעולה למשלח ולא גרע מכל שליחות רק דהי' הו"א לפוטרו מטעם אשלד"ע וזה שפיר נלמוד מטבחו דבזה ל"א אשלד"ע רק דבשבת אז א"א לייחס הפעולה למשלח דהא יהי' פטור מטעם דלא גרע מח"מ שוגגין וא"כ אף בלי הטעם דאשלד"ע א"א לחייבו רק דתרצה לומר דהכא עדיף מכל שליחות מקרא דאו ותחת וע"ז י"ל דרבנן לא דרשו או ותחת וא"כ בטבח בשבת עי"ש פטור ומיושב קושיות המפורשים דא"כ ליפלגי בחול ולהנ"ל ניחא דבחול לכ"ע חייב בטבח עיי"ש וממילא מיושב קושיות המפורשים דנימא בזה דיתבטל כל העדות משום דהשליח הוא רשע וחשיב קא"פ והשליח יש עליו שם עדות ולהנ"ל ניחא דבאמת הקשה הריב"ש דנימא דהשליח לא יוכל להעיד דהוי בע"ד רק שביארתי בכוונת תירוצו כיון דהפעולה מתייחס להמשלח אין על השליח שם בע"ד אבל הכא בטבח בשבת דא"א לייחס הפעולה להמשלח דהא יהי' פטור משום דלא גרע מח"מ שוגגין רק עכצ"ל דהכא גילתה התורה או ותחת לרבות השליח היינו דא"צ לייחס הפעולה להמשלח א"כ כיון דעיקר החיוב על פעולת השליח דהוי כאלו השליח עשה הפעולה א"כ שוב חשיב בע"ד ולא יוכל לבטל העדות כמו בהא דהרוג יציל דהכא השליח חשיב כבע"ד ומיושב הכל בס"ד לנכון ודוק

ל) בש"ס ב"ק דס"ז דפריך הש"ס למ"ד יאוש ל"ק מהא דתנן הגנב והגזלן הקדישן הקדש ומשני התם איכא שה"ש מעיקרא חולין והשתא הקדש ובתוס' כ' דבקדשים שאינו חייב באחריותו לא הי' צריך ליתן טעם זה רק מטעם ש"ר רק דבעי לאוקמי אפי' בחטאת ואשם מש"ה מוכרח לתרץ דחשיב שה"ש ומוכח לכאורה משיטת התוס' דס"ל דהקדש באחריות ל"ח ש"ר וכעין שיטת הרשב"ם ב"ב דמ"ד דמכירה באחריות ל"ח ש"ר והנה הג' מפלאצק ז"ל הקשה לפ"ז דלפי"מ דמפורש בש"ס ב"ק דס"ח דרב ששת ס"ל מוכר לפני יאוש אינו חייב דו"ה דבעי דומיא דטביחה שיהי' אהני מעשיו וא"כ קיי"ל סתם מכירה באחריות הוא וא"כ ל"ח ש"ר ושוב ל"ח אהני מעשיו והיאך משכחת חיוב דו"ה לרב ששת ועוד הקשה הג' הנ"ל דכמו שהקשה בתוס' אהא דמשני הש"ס דחשיב שה"ש הקשו דהוי חוזר לברייתו ע"י שאלה א"כ י"ל דרק מכירה חשיב ש"ר הואיל שא"א להפקיע החפץ מרשות הלוקח אבל בהקדש כיון דאפשר בשאלה ל"ח ש"ר

והנלע"ד עפימ"ש הריט"א פ"ה מבכורות בהא דכ' בתוס' כריתות די"ד דבקדשי מזבח כ"ז שלא נשחט ונזרק זמן כהלכתן איתא בשאלה ובקדשי בדה"ב משבא ליד הגזבר ל"מ שאלה וכ' דעיקר הא דמהני שאלה בהקדש יש כמה סברות בהקדש שחייב באחריותן כיון דיש לו עוד קצת זכות בההקדש דהא חייב באחריות נהי דקיי"ל דהגל"מ לאו כממון דמי מ"מ עכ"פ ל"ח עוד נסתלק מההקדש ויוכל לישאל ובקדשים, שא"ח באחריות י"ל עוד שני טעמים א' משום שיהי' לו כפרה בזריקת דמו נהי דקאמר בש"ס חולין ד"מ דע"י דקניא לי' לכפרה ל"ח שלו וא"י לאסור אבל עכ"פ מועיל לענין שאלה ב' משום שיש לו זכות ט"ה ליתנו לכל כהן שירצה ונהי דט"ה אינו ממון מ"מ מועיל לענין שיוכל לישאל על ההקדש דלענין זה מועיל אף זכות כל דהו עיי"ש א"כ י"ל דבר חדש דאם הקדיש דבר הגזול לאחר יאוש ורוצה לישאל על ההקדש יש להסתפק אי מהני שאלה והנה בקדשים שחייב באחריות פשיטא דיוכל לישאל דע"י שחייב באחריותו יוכל לישאל אבל אי א"ח באחריות י"ל דל"מ שאלה דחשיב אינו שלו דבשלמא אי מקדיש דבר שלו ומותר להקריבו על גבי המזבח ויהי' לו כפרה בזריקת דמו שפיר ע"י זכות הכפרה יוכל לישאל אבל במקדיש דבר הגזול ולמ"ד יאוש ל"ק נהי דחל ההקדש מכח ש"ר מ"מ כ' בתוס' דפסול להקרבה מטעם מהב"ע ושוב אינו עומד להתכפר בו וי"ל דל"מ שאלה רק לפי"מ דמשני הש"ס דהקדש חשיב שה"ש ממילא חשיב ג"כ קנין להגזלן ושוב יש לו זכות ט"ה ושפיר יוכל לישאל אבל א"נ דל"ח שה"ש רק דחל ההקדש מכח שיר א"כ ל"ח קנין להגזלן רק דממילא נקנה לההקדש משום דלגבי ההקדש חשיב בהיתרא אתי לידה וכמ"ש הרמב"ן ז"ל אבל עכ"פ הגזל אין לו שום ט"ה דהא חשיב אינו שלו ושוב לא יוכלן