מהר"ש חלק ב לו

לשון ל"מ הי' אומר לשון אחר וכמפורש בערכין ד"ה דר"א ס"ל דאם אמר ערך פחות מבן חודש עלי נותן דמיו וקאמר הש"ס אדם יודע וכ' בתוס' דאפי' אינו יודע מ"מ דעתו עפ"י שתיקנו חז"ל הלשון וע' כעין זה בתוס' מנחות דס"ג ובתוס' שבועות ד"כ ואף שקיי"ל כרבנן דערך פחות מבן חודש עלי אינו נותן כלום כדפסק הרמב"ם פ"א מערכין הלכה ג' והטעם דאמרי' אמד"ל כ"ז באם נימא דהוציא דבריו לבטלה אינו עושה איסור אבל הכא דאי לא נתכוין לקידושין עושה ב"ז ע"כ דנתכוין לשם קידושין ובאמת קיי"ל בקטן דבעל משהגדיל אמרי' דכיון דידע שאין קידושי קטן כלום בעל לשם קידושין אבל במקום שי"ל דטעה דסבר שקידושיו הי' טובים ל"א דבעל לשם קידושין אך כ"ז במקום שנתברר דהקידושין לא הועילו אבל עכ"פ אמרי' הסברא דוודאי גמר בדעתו לקידושין רק שטעה וסבר דלשון זה מועיל ואם הי' ידע דלשון זה ל"מ הי' אומר לשון אחר וכמ"ש בתוס' ערכי שם דדוקא בנתכוין לומר תרומה וטעה בלשון או אינו כלום אבל היכי דלא טעה רק סבר דלשון זה מועיל א"כ שפיר מהני א"כ הכ"נ שייך סברא זו וכעין זה כ' בתוס' פסחים דס"ג לענין דברים שבלב ובר"ן שבועות לענין פת הנודע וע' בר"ן קדושין ד"נ. אך כ"ז אי סגי נתן לה בשתיקה א"כ אף בהוציא דיבור שאינו לשון קידושין מ"מ היכי שי"ל דהוא סבר שאותו לשון הוא קידושין שפיר מהני ובפרט שאמר כדמו"י מוכח דסמך אדעתא דרבנן וע' תוס' ב"ב דמ"ח וכתובות ד"ב. אבל א"נ דל"מ נתן לה בשתיקה רק על אמירה הקפידה התורה ושוב י"ל דאם הוציא לשון שאינו מועיל אף שיש הוכחה שנתכוין לקידושין מ"מ עכ"פ ל"ח הוציא בפה. ובספרי ביארתי בהא דפליגי אביי ור"א שבועות ד"כ אי במסרבין בו לאכול ואמר לא אכילנא ואח"כ אמר שבועה שאוכל דלאביי נאסור ולר"א לא דאביי ס"ל דהא דגילתה התורה בשבועה לבטא בשפתים היינו לגלות מחשבת הלב ולפ"ז אין חילוק אם יש הוכחה מצד הלשון גופא או מצד הענין מ"מ יש גילוי מחשבתו ור"א ס"ל דגזה"כ דבעי דיבור פה ולכך בעי שיהי' הדיבור פה מצד עצמו מוכיח על איסור וע' תוס' חולין די"ב שכ' דדבר שאין הוכחה מצד עצם המעשה חשיב רק מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו והנה באמת בקידושין ד"ו מפורש דאם הי' מדבר עמה על עסקי ק קדושין אף בנתן לה בשתיקה מהני ורק באומר מיוחדת לי מספקא לי' להש"ס דשמא חוזר מקידושין ומכוין רק למלאכה ולכך הוי רק ס"ק וכ"ז שם דאפ"ל דחזר בו מקידושין וקאמר למלאכה אבל הכא באומר הרי יד מקודשת דבאמת קאמר מקודשת לי דנתכוין לקידושין רק דטעה בלשון זה מהני אבל באמת לא נתכוין לד"א א"כ כיון שכבר נשתדכה מקודם והכינו כל צרכי נישואין כנהוג היינו שכיסו ראש הכלה וגם עשו החופה כד"ת א"כ פשיטא דחשיב עכ"פ כמדבר עמה על עסקי קידושיה וא"כ אף בנתן לה בשתיקה סגי א"כ נהי שהוציא לשון שאינו מועיל מ"מ אמרי' דוודאי נתכוין לקידושין ובפרט שהם אומרים שנתכוונו לקידושין וא"כ בוודאי מועיל דאיירי' שרצה לעשות כתק"ח ואם לשון זה אינו מועיל מתכוין לקדשה בכולה וגדולה מזו דעת המהר"ם דאף בלא דיבר עמה על עסקי קידושי' ונתן לה בשתיקה והם אומרים שנתכוונו לשם קידושין מהני ואף שכל הפוסקים חלקו ע"ז דהוי קידושין בלא עדים מ"מ י"ל בכמו דנ"ד דהוא אמר לשון יד מקודשת לי והעדים סברו דאמר הרי את כד"ת והם אומרים דנתכוונו לשם קידושין דמהני דממ"נ מצד העדים הא הם סברו דאמר לשון קידושין ואי דהמקדש והמתקדשת יודעים דל"א לשון המועיל מ"מ הם אומרים דבאמת נתכוונו לקידושין וכעין שכ' בשו"ת נוב"י מה"ת סי' ע"ז בקידש בגזל והעדים לא ידעו שהוא גזל ונודע שכבר נתייאשו הבעלים דמהני דממ"נ העדים לא ידעו שהוא גזל ואי דבעי שיהי' שלו הא באמת נתייאש. וז"ב בס"ד

ובפרט דעיקר הטעם דקידושין בלי עדים ל"מ מפורש בש"ס קידושין דס"ה משום דח' לאחריני והכא לכ"ע פשיטא דנאסרה עפ"י העדים שאמרו שהי' קידושין כד"ת והמקדש א"נ להוציאה מחא"א דאף לשי' הגה"מ דהיכי דלפי דבריו לא התחיל האיסור נאמן בדש"ב מ"מ הכא שכבר מוחזקת בא"א שיב בוודאי א"נ וכיון דעכ"פ נאסרה ונ"ח חב לאחריני שוב מהני אף בלי עדים. וגם דהוי כמדבר עמה על עסקי קידושי' וסגי בנתן בשתיקה אף שטעה בלשון מ"מ מהני. ובפרט שנודע דעת מהריב"ל דכ"מ דפריש מהני ה"ה דע"י איסור חשיב כפריש וע' במל"מ פ"א ממכירה א"כ בנ"ד א"נ דלא נתכוין לקידושין עושה איסור בביאתו שוב ע"כ שנתכוין לקידושין ומכח האיסור הוי כידוע לכל העולם דנתכוונו לקידושין ובדבר הגלוי לכל העולם ל"ח דברים שבלב כנודע. ואף שי"ל כיון דב"ז אינו רק מדרבנן י"ל דאיד"ר ל"ח כפריש דהרבה לא זהירי בדרבנן

אך באמת בפנויה יש איסור תורה לשי' הרמב"ם ובאמת הה"מ מביא ראי' לשי' הרמב"ם מהא דאמרי' חזקה אאעבב"ז. וע"כ דהסוברים דביאת פנויה אינו רק דרבנן ס"ל דגם באיד"ר שייך חזקה ובפרט שי"ל דאיד"ר בתמידות חמיר עכ"פ כמו איסור ד"ת כנודע שיטת הר"ן דהרבה זיתי נבילה נבילה חמירי מאיסור שבת וע' יומא דל"ב ותוס' ע"ז דט"ו עכ"פ מכל הני טעמי הדבר פשוט דא"צ לקדשה מחדש וליתר שאת יתכוין עתה לקדשה מחדש בביאה וא"צ עידי יחוד כמפורש סוף סי' ל"א דלהרבה פוסקים ל"צ בזה עידי יחוד ואף דמפורש מחלוקת הפוסקים שם מ"מ הכא שהוכחתי דל"צ קידושין ורק לחומרא בעלמא עכ"פ יש לסמוך אשיטת הפוסקים דבאיש ואשתו ל"צ עידי יחוד כנלענ"ד לדינא בס"ד ומצאתי בשו"ת בי"צ אה"ע ח"א סי' קמ"ה שפסק כן והש"י יצילנו משגיאות

ה' וירא תר"ס ראדאמישלא. והנני דו"ש....