מהר"ש חלק ב ב

וגם דבחמץ זה שיש לו מכבר לא משכחת במעשה ומדחזינן דהשוחט חייב ע"כ דעיקר האיסור הוא השחיטה וזה חשיב לגבי השוחט לשיב"מ וכיון דלגבי הבעלים יהי' הלאו בלי מעשה יש סברא דהתורה לא כ' לאו זה רק למי שעובר במעשה והבעלים דל"ח עושים מעשה אינם בכלל האיסור ול"ק דהא לגבי הבעלים נמי משכחת במעשה היינו שיקנו חמץ בעת השחיטה ז"א דבשלמא אי הי' ס"ל דגם בהחמץ שיש לו מכבר עוברין הבעלים ורק דנרצה לפוטרם ממלקות משום לאשאב"מ הי' מקום לומר כיון דמשכחת במעשה לוקין אבל השתא ס"ל ממ"נ א"נ דהבעלים עוברין ע"כ דאין השחיטה הוא האיסור רק שהיות החמץ א"כ גם לגבי השוחט חשיב לאשאב"מ כלל ושוב אינו חייב אף דאפשר במעשה וא"נ דהשוחט חייב ע"כ דאזהרה הוא על השחיטה ושוב הבעלים א"ע כלל אף בקנה חמץ בעת השחיטה כיון דעיקר האיסור הוא השחיטה והבעלים ל"ח כעושים מעשה בשחיטה א"כ לא כ' התורה כלל הלאו למי שאינו עושה מעשה א"כ באמת בתוס' ליכא ב' סברות רק דס"ל בפשיטות דהבעלים א"ע רק הא שכ' ועוד הוא ראי' לסברא הראשונה ושפיר כ' במהרש"א דלשי' התוס' בני החבורה א"ע ועכצ"ל בשיטת החינוך דס"ל כשיטת הראב"ד שם פ"ב מעכו"ם דגם בניקף אף באינו מסייע אפ"ה עובר בלאו אף דלא לקי כמ"ש בנקה"כ סי' צ"ח א"כ הכ"נ הבעלים עוברים דכיון דפעולה מתייחס למשלח חשיב כעושה קצת מעשה וכיון דעושה קצת מעשה ומשכחת מעשה. גמור בכה"ג שפיר לקי ומיושב הכל בסיד לנכון ודוק

ב) בש"ס כתובות דל"ג ר"ל אמר ה"מ ר"מ דס"ל לוקה ומשלם ופריך אי ר"מ אפי' גנב וטבח בשבת נמי וכ"ת מת ומשלם ל"ל והתניא גנב וטבח בשבת ר"מ מחייב וחכמים פוטרים ומשני דמיירי בטובח ע"י אחר ופריך והא אשלד"ע ומשני אמר קרא וטבחו ומכרו מה מכירה ע"י אחר אף טביחה ע"י אחר דבי חזקיה תנא או לרבות השליח דבי ר"י תנא תחת לרבות שליח ופריך הש"ס מא"מ דאילו עביד איהו לא מחייב ומשני איהו נמי מיחייב רק משום דקלבד"מ ופריך אי בטובח ע"י אחר מ"ט דרבנן דפטרי ומשני דפליגי בשחיטה שא"ר ובתוס' הקשו די"ל טעמא דרבנן דלא דרשו או ותחת והעירו המפורשים דא"כ א"נ טעמא דרבנן דלא דרשו או ותחת וס"ל דגם בטביחה אשלד"ע א"כ מדוע פליגי דוקא בשבת הא פלוגתא זו שייך אף בחול אם ישחוט עי"ש אי יתחייב ועוד העירו המפורשים דנהי דלא דרשו או ותחת מ"מ נשמע מהא דטבחו ומכרו דבטביחה ישלד"ע ועוד יש להעיר דאיך אפ"ל דבטבח בשבת עי"ש יתחייב בדו"ה הא באמת כיון דבקנס אין חיוב רק עפ"י עדים א"כ י"ל כיון דהשליח חילל שבת בשחיטתו ונעשה רשע ונפסל לעדות א"כ שוב י"ל נמצא א' קא"פ עדותן בטלה למ"ד דפוסל אף בלי כוונה וכדפריך בש"ס מכות ד"ו הרוג יציל ורק דמשני הש"ס דל"ח בכלל מקיימו דבר אבל הכא דהחיוב ע"י מעשה השליח והחיוב על המשלח א"כ שוב חשיב השליח בכלל מקיימי דבר ואין לומר דכיון דאמרי' ששא"כ א"כ שוב השליח בכלל עושי הדבר ז"א דהא קיי"ל שליח נעשה עד וא"כ יש על השליח שם עד ושוב י"ל דקא"פ מבטל כל העדות

והנלע"ד דהנה בש"ס קידושין דמ"ג פליגי אי שליח נ"ע דבי ר' שילא ס"ל אין שנ"ע דכיון דאמרי' ששא"כ ה"ל כגופו ורב ס"ל שנ"ע והנה הריב"ש הקשה דכיון דבאמת ששא"כ א"כ אמאי שנ"ע וכ' הריב"ש דכיון שבא לב"ד פרח מיני' שם בע"ד לכך נ"ע עיי"ש ולכאורה הדבר צ"ב דכ"ז ניחא בממון דעיקר העדות הוא רק לברר הדבר דהא מועיל הודאות בע"ד וא"כ צריכין רק לדון מכח עדותו בשעה שבא לב"ד ואז כבר פרח מיני' שם בע"ד אבל בקידושין בעי עדות על עצם המעשה דהא אף בשניהם מודים ל"מ א"כ צריך להיות על השליח שם עדות מיד בשעת הקידושין ואז הי' חשיב בע"ד ושוב הוי כקידושין בלי עדים וידוע שיטת הריטב"א דאף לשי' התוס' והרא"ש דקא"פ אינו מבטל העדות רק ע"י הגדה בב"ד אבל בקידושין נתבטל העדות ע"י ראיה לחוד כיון דבקידושין בעיי עדות על עצם המעשה חל על העדים שם עדות תיכף בשעת ראיה וי"ל דע"י ראיה לחוד בצירוף קא"פ נתבטל העדות וע' בקצה"ח סי' ל"ו עכ"פ סברת הריב"ש צ"ב

והנה הג' מליסא ז"ל כ' דבאמת על עצם מעשה הקידושין צריך עדים אחרים רק אח"כ אם האשה כופרת בהקידושין אז השליח נ"ע לברר לפני הב"ד שנתקדשה לפני עדים אחרים דאז כבר פרח מיני' שם בע"ד אך באמת מפשטות דברי הש"ס מוכח דמהני עדותן על עצם הקידושין ושוב קשה להבין הסברא דבשעת הקידושין הי' עליהם שם בע"ד אך באמת י"ל לשי' הטור דנשתטה המשלח בשעת כתיבת הגט פסול וע"כ דבכל עניני שליחות צריכין לייחס הפעולה להמשלח דהתורה גילתה דעי"ש הוי כאלו המשלח בעצמו עשה הדבר וכמ"ש בש"ך סי' רמ"ג דחצר המשתמרת אף באינו עומד בצדו מועיל מדין יד דהוי כידו אריכתא וא"כ נשמט דבכל שליחות לא נחשב הפעולה להשליח רק להמשלח א"כ זה כוונת הריב"ש כיון דבשעה שבא לב"ד פרח שם בע"ד מהשליח היינו דלא נחשב הפעולה להשליח רק להמשלח א"כ גם בשעת הקידושין ל"ח השליח כגופו דהא הפעולה מתייחס להמשלח ושפיר נעשה עד ח"ב בכוונתו. עכ"פ חזינן דבכל עניני שליחות צריכין לייחס הפעולה למשלח אבל אם א"א לייחס הפעולה למשלח לא מהני שליחות ולפ"ז ע לומר לענין טביחה אף דבזה אמרי' ישלד"ע מ"מ יש נ"מ דאם נלמוד מטבחו ומכרו א"כ זה הקרא אינו מיותר כמ"ש בתוס' ב"ק דע"ט רק דע"כ נלמוד דמועיל שליחות א"כ עכ"פ לא עדיף מכל שליחות שבתורה דמכ"פ בעי לייחס הפעולה למשלח רק דהי' הו"א