מהר"ש חלק ב ריט

בחמ"ק וא"ש סברת המלמ"ל אך ברשב"ם משמע להיפוך וע' תוס' כתובות דע"ה שכ' דח"פ ל"ח כלל לגבי חזקת הגוף וביאר הפנ"י דכיון דע"כ נעשה מעשה הקידושין רק הס' בקיום התנאי ל"ש ח"פ וע' תוס' כתובות דכ"ג שכ' דכיון דזרק לה קידושין ל"ש ח"פ עיי"ש

עכ"פ י"ל דבכה"ג בס' בקיום התנאי אין לבטל השכירות ואף די"ל דבשכירות כיון שסופו לחזור אף בס' בקיום התנאי מהני חזקת המשכיר ובפרט שיש לצרף סברת המל"מ דבסד"ד או במציאות אף בס' בקיום התנאי מהני חזקת בעלים הראשונים אך אעפ"כ א"א להחליט זאת באופן שאם נעשה שכירות בודאי ורק הס' בקיום התנאי יש להסתפק אם גם בזה אמרי' דלא אתי ס' תנאי ומבטל שכירות ברור

נחזור להנ"ל דהכא שנגמר השכירות ע"ת אף אם הי' כתוב בפירוש שאם יחזיק שניט סחורה יתבטל השכירות והי' נולד ס' אי עבר על התנאי אפ"ה י"ל דס' בתנאי לא מבטל קנין ברור ואף שיש לחלק בין שכירות למקח אפ"ה לדעת התוס' ב"מ אף במידי שסופו לחזור אפ"ה במטלטלין אזלינן בתר חזקת מי שמוחזק בו עתה וה"ה בקרקע בס' בתנאי ובפרט בנ"ד שלא נאמר שיתבטל השכירות רק שיצטרך ליתן קנס א"כ לענין זה דיש רק ס' על הממון בודאי השוכר חשיב מוחזק כמ"ש הש"ך שם דבעבר זמן ותובע דמי השכירות השוכר נאמן כיון שאין תובעו רק ממון

והנה מ"ש דיין א' דאף שנתינת קנס הוי אסמכתא אפ"ה אין להוסיף עי"ז שיתבטל השכירות מה שלא ביארו בפירוש. באמת י"ל דאם הי' בירור שעבר על התנאי אז הי' מקום לומר דנהי דא"א לחייבו בקנס דהוי אסמכתא מ"מ הי' רשות ביד המשכיר לבטל השכירות עפמ"ש במל"מ פ"ח ממלוה ולוה דאם הלוה בריבית כיון דאסור לו ליתן ריבית יוכל המלוה לומר אדעתא דהכי שתעכב מעותי בחנם לא הלויתיך דאף דלא התנה שאם לא יתן לו ריבית יתבטל ההלואה אפ"ה מהני מטעם אומדנא ועי' בחו"ד סי' קס"א ה"ה הכא כיון שא"א לחייבו בקנס מטעם אסמכתא עכ"פ יוכל לחזור מן השכירות דאדעתא דהכי שתשמש בו מה שלא הרשיתי לך לא השכרתי לך וכיון שא"א לחייבו בקנס שוב מתבטל השכירות והדברים ק"ו השתא התם יוכל הלוה לומר אנא רצוני ליתן הריבית רק המניעה מצדך ואפ"ה יוכל לתבוע את המעות מכ"ש הכא דהמניעה מצד השוכר דאינו רוצה לשלם הקנס וכיון שא"א לכופו ליתן הקנס א"כ שוב השכירות בטל אך כ"ז באם בודאי עבר על התנאי אבל השתא דיש ס' נהי שאם הי' תנאי בפי' שאם יחזיק שניט סחורה יתבטל השכירות אולי הי' מקום לומר דאף בס' עבר על התנאי יתבטל דכיון שסופו לחזור המשכיר הוי מוחזק אבל הכא לא הי' תנאי רק על נתינת הקנס א"כ אם הי' רוצה ליתן הקנס לא הי' השכירות מתבטל א"כ הס' הוא רק לענין ממון שוב יוכל השוכר לטעון קי"ל שלא עברתי על התנאי ושוב פטור מממון ואף שי"ל להיפך דכיון דנתינת הקנס א"א לחייבו מטעם אסמכתא א"כ מיד אנו דנין רק לענין שיוכל המשכיר לבטל השכירות ושוב י"ל דמוקמינן בחזקת בעלים הראשונים אך באמת גם בס' בתנאי בעצם השכירות אפ"ה קשה לבטל השכירות דס' בתנאי לא מבטל קנין ברור ובפרט דהכא ביד המוכר ליתן הקנס ושוב אין הס' רק לענין ממון ובפרט דשיטת כמ"פ דמה"ת אסמכתא קניא ולענין דרבנן שוב הוי כאומר א"א בתק"ח דשומעין לו והכא הוא לטובת השוכר לאוקמה אד"ת כדי שיהי' הדין דבס' לא נוכל לבטל השכירות כיון שאין ס' על עצם השכירות וז"ב

ומ"ש עוד דלא נוכל לבטל השכירות מטעם אומדנא כיון דעכ"פ יועיל התנאי שע"פ ד"ת אסור לו להחזיק שניט סחורה באמת אם לא הי' נזכר הקנס הי' מקום דחל חיוב שלא להשתמש במכירת שניט סחורה אבל כיון שנזכר חיוב קנס י"ל דהברירה בידו להחזיק שניט סחורה רק שיתן הקנס וכמבואר בש"ס ב"ב דס"ג דאם אמר ע"מ שהמעשר שלי אם הוא בתורת שיור כופין אותו שיתן לו המעשר אבל אם הוא בתורת תנאי אין כופין לקיים תנאי כיון דאפשר המעשה להתבטל א"כ י"ל הכא כיון שהוא קיבל עליו חיוב קנס הברירה בידו להחזיק שניט סחורה וליתן קנס וא"כ כיון דהקנס הוי אסמכתא ממילא מותר להחזיק דהא בידו ליתן קנס ואפ"ה ח"ח נחייבו בקנס מטעם אסמכתא אך באמת כבר כ' דאם יעבור על התנאי כיון שא"א לחייבו קנס שוב יתבטל השכירות ושוב הועיל התנאי שאין לו להחזיק שניט סחורה ושוב ליכא אומדנא ברורה שהקפיד גם על מכירת סחורת אמעהר ושוב י"ל דמס' אאפ"ל דמיקרי עובר על התנאי. גם מ"ש דכיון שמודה המשכיר שהתנה שהפוטצווארען שמחזיק ר"מ מותר לו להחזיק א"כ מה שיתברר שמחזיק ר"מ מותר לו להחזיק באמת זה טעות דכיון שטוען המשכיר שהתנה בפי' רק על פוטץ א"כ אם מחזיק ר"מ סחורה שהוא בכלל שניט אסור לו להחזיק א"כ לכאורה אי הי' הדבר ברור שסחורת אמעהר אינו בכלל פוטץ רק בכלל שניט אז הי' אסור לו להחזיק ונהי שטוען הסוחר שהתנה בפי' שמותר לו להחזיק אמעהר מ"מ הי' על השוכר להביא ראיה ואם לאו הי' המשכיר חייב לישבע שלא הרשה לו ונפטר ועי' שו"ת בי"ש חו"מ סי' כ"ה אך השתא שא"א לברר אם זה מיקרי עובר על התנאי א"כ כבר כ' דאף אם הי' נכתב בפי' תנאי שיתבטל השכירות אפ"ה י"ל דס' בתנאי לא מבטל שכירות ברור ובפרט דהכא ליכא רק תביעת הקנס ומס' א"א להוציא ממון

ומ"ש דיין השני דכיון דכתוב באהיו"מ הוי כהתנה בכל משפטי התנאים באמת ז"א דכ"ז אם הי' נכתב תנאי שיתבטל השכירות רק דנימא דבעי ת"כ ודלא כמ"ש העט"צ דבד"מ ל"צ ד"ת ועי' בנה"מ סי' ר"ז שפיר הי' מקום לומר דכיון דכתיב באהיו"מ הוי כהתנה. בכל משפטי התנאים אבל הכא התנה