מהר"ש חלק ב רד

בוודאי דמועיל תפיסה כמ"ש בנה"מ דיני תפיסה ובפרט לשיטת הרמב"ם תמיד מועיל תפיסה בס' ממון כנודע א"כ אמאי לא יוכל לחייבו שבועה מס' היכי דתפס

אך באמת בגוף דברי מהרי"ט שהביא ראי' מהא דכתובות דקאמר ר"ש בזמן שאין תובעת כתובתה אין להשביעה וכ' הרא"ש דכיון שיש פלוגתא לא מחייבין שבועה מס' אף שהאשה באה להוציא והעיר בש"ש שמעתתא ד' פ' כ"ה דהא באמת בפוגמת בעדים דעלה בש"ס בתיקו קיי"ל דלא נפרעת רק בשבועה ובפרט דהתם מיירי באינה תובעה כתובתה א"כ מאי נקט הרא"ש אף שבאה להוציא וכ' הש"ש דהיכי שהס' על גוף הממון אם מגיע לו הממון קודם שנשבע בוודאי אינו נוטל אלא בשביעה אבל המהרי"ט מיירי שהנפקד חייב שבועת השומרין ויש לו עד המסייע ויש בזה סד"ד אי עד המסייע פוטר משבועת השומרין ופשיטא דמס' אין לחייב שבועת השומרין ורק אף בתפס המפקיד ורוצה לומר קי"ל דחייב שבועת השומרין בזה כיון דאין לו תביעת ממון רק תביעת שבועה ל"מ תפיסה והביא ראי' מהא דאינה תובעת כתובתה אף שהיורשין מוחזקים בהמזונות אפ"ה א"י לומר קי"ל כיון דהמזונות מגיע לה בוודאי והס' הוי אי מחויבת שבועה על הכתובה שפיר ל"מ תפיסה ועיי"ש שהביא מ"ש בקצה"ח סי' פ"ז באריכות לענין נשבעין ונוטלין אי מהני ההיפך ויש בזה סד"ד אי מהני היפוך בשבועות הניטלין וכ' הש"ך דבתפס התובע יוכל לומר קי"ל ולא אחזיר לך עד שתשבע עיי"ש שכ' דכ"ז במלוה בשטר דמה"ת נוטל המלוה בלא שבועה ורק חז"ל הטילו שבועה ואז לשיטת הסוברים דיכול להפוך אם לא ירצה הנתבע לישבע נרד לנכסיו א"כ שפיר בתפס העליה יוכל לומר קי"ל דיוכל להפך דהוי תביעת ממון אבל בשכיר ונגזל דגם אם הדין דיכיל להפך מ"מ באינו רוצה לישבע שבועה דרבנן אין יורדין לנכסיו ורק מנדין ובס' לענין הנידוי הנתבע יוכל לומר קי"ל ואף שנסתפק במהר"ם רקנטי דבשבועות היסת באינו רוצה לשבע י"ל דמהני תפיסה מ"מ הכא ס"ס מסייע לנתבע שמא אינו מחיוב שבועה ושמא בש"ה ל"מ תפיסה היכי דלא הי' מוחזק מעיקרו שפיר מועיל ס"ס להוציא עיי"ש בקצה"ח וכן פסק הנה"מ שם ובזה נדחה ראיית המהרי"ט דשם בהא דאינה תובעת כתובתה הוא רק ס' שבועת אפוטרופסין והוי שבועה דרבנן ואין יורדין לנכסיו ובפרט בס' מחיוב שבועה דרבנן בוודאי ל"מ תפיסה אבל בנידון דמהרי"ט בס' שבועת השומרין דהוי ד"ת ובשבועה ד"ת אם אינו רוצה לישבע יורדין לנכסיו שוב י"ל דמהני תפיסה דיוכל לומר קי"ל דעד המסייע אינו פוטר וכ"ז שלא נשבע נוכל לירד לנכסיו עיי"ש היטב

עכ"פ יצא דאם יש ס' מחויב שבועה על הנתבע והס' הוא על חיוב שבועה דרבנן אף תפיסת התובע ל"מ כיון דאף אם לא ירצה הנתבע לישבע כלל ג"כ אין יורדין לנכסיו וי"ל דגם תפיסה ל"מ כמ"ש בקצה"ח דהא המהר"ם רקנטי נסתפק בזה ובפרט בס' מחויב שבועה הוי ס"ס לזכות הנתבע לענין הממון ונהי דלענין הנידוי הוא רק ס' אחד מ"מ בס' א' ג"כ אין מנדין והוי ס"ס לענין ממון וס' אחד לענין הנידוי ומהני וכמ"ש בש"ך יו"ד סי' פ"ג לענין ס' נמלח עם דגים טמאים דמהני דהוי ס"ס בד"ת וס' אחד בדרבנן דמהני

נמצא הכא דלשי' הסמ"ע א"י להפך א"כ יש ס' אם הנתבע מחויב עתה כלל ליתן ת"כ ויוכל לומר קי"ל לא מבעיא השתא שהנתבע מוחזק בוודאי אף בס' מחיוב שבועה ד"ת אין להשביע ורק בס' מחיוב שבועה ד"ת מהני עכ"פ תפיסת התובע עד שנשבע ובס' מחויב שבועה דרבנן גם תפיסת התובע ל"מ כמ"ש בקצה"ח סי' פ"ז ובש"ש שם. ולפלא בעיני מה שהביא ראי' מדברי המהרי"ט דבס' אין להשביע כאן אין הנתבע חפץ דוקא להטיל שבועה על התובע רק רצונו לטעון שכבר נפטר מחיוב ש"ה המוטל עליו וא"כ עיקר טענת קים לי הוא למפטר א"ע מהת"כ דאחר שיצא מב"ד איבד התובע זכותו מלהטיל שבועה על הנתבע ולפע"ד י"ל דגם הש"ך בעצמו לא קאמר רק אם הנתבע קיבל עליו לישבע ואח"כ רוצה להפך דע"כ מיירי בשבועת היסת דבשבועה ד"ת א"י להפך ועיין בנה"מ שם וא"כ בשבועת היסת אם לא ירצה כלל לישבע ג"כ לא נרד לנכסיו וי"ל דאף תפיסה אינו מועיל וכמ"ש הקצה"ח בסי' פ"ז דבס' בתפיסה עצמה לא יוכל לומר קים לי ורק יהי' חייב נידוי א"כ שפיר י"ל דכ"ז באינו רוצה לציית דין כלל אבל באומר שהתובע ישבע ויטול לא מיקרי עבריין דממ"נ אם האמת כדברי התובע ישבע ויטול ושפיר אין מנדין אבל הכא דאדרבה התובע קיבל עליו לקב"ח ורוצה לחזור א"כ אף לשיטת הש"ך אף אם יוכל לחזור מ"מ אם לא ירצה הנתבע ליתן ת"כ לא נרד לנכסיו ורק יהי' מנדין אותו וכיון דהנתבע לא מיקרי עבריין דרוצה לציית דין כפי אשר קיבל עליו התובע לקב"ח י"ל דאין מנדין באופן די"ל דבכה"ג גם הש"ך ז"ל מודה דהתובע לא יוכל להטיל ת"כ על הנתבע ובפרט דעכ"פ יוכל הנתבע לומר קים לי כשיטת הסמ"ע דהא כס' שבועת היסת אף תפיסת התובע איני מועיל כמפורש ברא"ש פ' הכותב ובש"ש הנ"ל ובקצה"ח ועיין בנה"מ בדיני תפיסה אות כ' דיוכל לטעון קים לי אף כנגד רוב הפוסקים ואף שכ' שם בשם הרש"ל דבפלוגתא דרבוותא אם הדיין הכריע כאחד מהם לא יוכל לומר קים לי זה דווקא היכי דיש הכרעה עפ"י ראיות ברורות ובאמת בפת"ש הביא בשם עט"צ לפסוק כשיטת הסמ"ע והביא שיטת הנה"מ עכ"פ קשה להכריח את הנתבע ליתן ת"כ כיון שרצונו לקיים הפס"ד אם התובע יקב"ח ובשבועת היסת אין יורדין לנכסיו ורק מנדין ובכה"ג לא מיקרי עבריין כנלע"ד ברור בס"ד לדינא ושו"ת מהר"ם שיק אינו תחי'

בעה"ח ד' אמור תרס"ב ראדמושלא והנני ידידו דוש"ת באהבה ובלונ"ח