מהר"ש חלק ב קעא

ל"מ אז ס"ל לאביי דגם במוכר שט"ח למאן דדאין דד"ג באין לו נכסים ל"מ מחילה משום דשייך שדר"נ אבל בס"ד דגם בשדר"נ מהני מחילה א"כ בוודאי דבמוכר שט"ח מהני מחילה

עוד נ"ל דאם מחיל י"ל דיש אומדנא דאדעתא דהכי לא קני ואף שי"ל דבתלוי בדעת שניהם ל"מ אומדנא ז"א דלבתר דתקנו דד"ג א"כ אין נ"מ להמוכר אם יתבטל המכירה דאדרבה אם לא יתבטל המכירה יתחייב לשלם כל דמי השטר מדד"ג וגם על דמים שקיבל יש חיוב למפרע מכח שדר"נ ול"מ מחילה וזה טעם דאביי ומיושב קושיות התומים מהא דמשני אביי אפ"ת ליתא לדשמואל הא בב"ק מוכח דבכתובה מועיל מחילה ולפי הנ"ל ניחא דבאמת בלא"ה יש שדר"נ כמו שהקשו הקדמונים ותירוץ הש"ך קשה להבין דבאמת הקשה בס' ד"ח דאמאי מועיל מחילה במוכר שט"ח ממ"נ מדרבנן מהני המכירה ואי דמה"ת ל"מ המכירה א"כ שוב יש על המוכר חיוב להחזיר המעות ושוב יש שדר"נ

אך באמת ניחא דאם לוקח נותן מעות למוכר על מקח אם אין המכירה קיימת חל על המוכר חיוב להחזיר המעות ויש בזה דעות דחייב אפי' באונסין עי' בקצה"ח שם ובנה"מ ובאם יקנה הלוקח החפץ שוב אין על המוכר חיוב להחזיר המעות וידוע דברי המח"א דקנין דרבנן מהני להפקיע אבל לא להכניס לרשות אחר א"כ במוכר שט"ח נהי דמה"ת לא קנה הלוקח את השט"ח וקנין דרבנן לא מהני שיהי' חשוב כשלו ממש אבל עכ"פ מהני תקנתם להפקיע חיובו של המוכר להחזיר המעות וממילא ליכא שיעבודא דר"נ וכ"ז שם דתיכף בתחילה לא חל עליו חיוב להחזיר המעות אבל הכא דמתחלה הי' להם שיעבוד מכח שדר"נ ורק ע"י המכירה רצונך לסלק השיעבוד הגוף א"כ כיון דמה"ת ל"מ המכירה א"כ שוב נשאר שיעבוד הראשון ועכצ"ל דסוגיא דבב"ק קאי למ"ד דגם בשדר"נ מועיל מחילה או דס"ל דבכתובה ל"ש שדר"נ א"כ שפיר מועיל מחילה אבל סוגיא דהכא ס"ל דבדשדר"נ ל"מ מחילה וכדמוכח מהא דשטר אמנה וכמ"ש התוס' א"כ גם במוכר שט"ח י"ל דל"מ מחילה וז"ב

נחזור להנ"ל דאפי' אם נימא דבאם אין לו כל המקח אפ"ה לא נתבטל מכולו די"ל דנתרצה אפילו בפחות זה דוקא באם אין לו עי"ז ריעותא בשאר המקח אבל הכא יש לו ריעותא בשאר המקח דאין רצונו שאיש אחר יהי' לו יד בהיער שלו דהא יוכל לגנוב ובפרט דבא עי"ז לקטטות דצריך לדקדק שלא יקח יותר משני צאהל וזה וודאי קפידא שלא יהי' לאחר יד בהיער א"כ בוודאי הוי קפידא ויוכל לבטל המקח אך זה דבר פשוט דגם המוכר יוכל לומר שוב אני חוזר מהמקח לפי שגם הוא לא ידע מזה שיהי' בזה ביטול מקח. ומה שהעיר די"ל דהמקח הראשון קיים מכח אומדנא וכ' עפ"י דברי התוס' דבדבר התלוי בדעת שניהם ל"א אומדנא. הנה לכאורה אם נחליט דמן הקלאפטר לא נתבטל קנין הראשון דהא לא חזר והקנה לו וקיי"ל דגם בחזרת השטר לא בטל הקנין וע' סי' ס"ו ובסי' קפ"ט ובנוב"י מה"ת ואף דבשטר השני כלל רק כל היער, וא"כ י"ל כיון דבהקלאפטער לא נתפס בו קנין שוב יתבטל הקנין לגמרי ז"א חדא דקיי"ל קנה מחצה ועוד דאפי' א"נ דלא קנה כלל ה"ט דלא הי' בדעתו לקנות במקצת ומש"ה כתב בנוב"י דהיכי דהדשלב"ל לא עבידי דאתי אז בוודאי קנה הדשב"ל א"כ הכא דעכ"פ ישארו הקלאפטער שלו מכח המכירה הראשונה שוב עכ"פ קנה המותר וע' בב"ט דבשבועה שלא אוכל נבילות ושחיטות ל"ש לומר נדר שהותר מקצתו הותר כולו משום דעכ"פ יתקיים כוונתו דהא לא יוכל לאכול הנבילות מטעם איסור נבילה עיי"ש א"כ בוודאי נהי דיתבטל קנין היער מ"מ ישאר קנין זה בתוקפו אך א"נ דבטל אז קנין הראשון ורק שירצה להחזיק מטעם אומדנא וע"כ כ' משום דתלוי בדעת שניהם

הנה לכאורה עפ"י דברי החכ"צ שחילק דדוקא במקום שלא נוכל לומר מטעם אומדנא שהמעשה לא התחילה כלל היינו דתחילת העשי' הי' בטעות רק שאח"כ נולד סבה המהווה האומדנא אז ע"כ צריכין לומר דהוי כהתנה דבאופן זה יתבטל המעשה אז כיון דעכ"פ התחיל המעשה ס' אומדנא אינו מבטל קנין ברור וכמ"ש הרשב"א הביאו המל"מ בפי"ז מטוען ונטען דס' תנאי אינו מבטל קנין ברור אבל היכי שיש אומדנא דלא התחיל כלל כמו במוכר אדעתא למיסק לא"י וכמו ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין דקיי"ל מיתה מפלת אם כן מכח האומנדא י"ל דלא התחיל הזיקה שפיר אמרי' אומדנא כיון דיש ס' על תחלת הדבר, א"כ הכא המום הי' תיכף בשעת הקנין א"כ יש אומדנא דלא מחל כלל קנין הראשון א"כ בכה"ג מהני האומדנא אפי' בתלוי בדעת שניהם עי' בשו"ת ד"ח מ"ש בביאור דברי הח"צ ז"ל וע' בתוס' חולין פ"ב לענין נודע, ההרוג דתצא ותרעה בעדר והקשה בתוס' דנימא דהוי הקדש בטעות ותרצו דדוקא היכי די"ל דעלה בדעתו אופן כזה ועל אופן זה לא הקדיש י"ל דהוי הקדש בטעות אבל הכא ע"י סבה שאח"כ לא נוכל לומר דתיכף הי' הקדש בטעות רק דנימא דאם הי' יודע שימצא ההרוג הי' מתנה שעל אופן כזה יתבטל ההקדש ובזה ל"ח הקדש בטעות ועיין ברמב"ם ז"ל שפסק באמת דירידתה לנחל איתן אסרתה ואפ"ה פסק דנודע ההרוג מותר ועיי"ש בכ"מ ובחי' הרביתי בזה

עוד י"ל דנודע דעת מהר"ש יונה דהא דלא מהני אומדנא בתלוי בדעת שניהם דוקא כשבא להוציא מרשות המוכר המעות אבל להחזיק מהני ומה שהקשה המלמ"ל מסוגיא דהמדיר ישבתי בחי' בטו"ט. והבינו הפוסקים דענין אומדנא לא נוכל לחשבו לדבר ברור ולא עדיף מרובא ול"מ להטיל חוב על המוכר להחזיר המעות כיון דיש ס' אם חל עליו בשום פעם ובפרט דעכ"פ עד שעה שנטרפה בוודאי הי' לו זכות שימוש במעות לכך מס' א"א להפקיע זכותו וע' בשו"ת פמ"א שדחה