מהר"ש חלק ב קסט

למחול לא מיקרי אגיד גבי' ומה שאגיד גבי' אחר זה לא מעכב בקידושין וכיון שקנתה השיעבוד הגוף שוב כשימחול המוכר הראשון יצטרך לשלם מדד"ג דהא מיקרי בדחבריה קעביד מעשה ושוב שפיר ס"ד כקשיות התוס' ומיושב קושיא הנ"ל בס"ד ולק"מ וז"ב ונכון. נחזור לשיטת הראב"ד דהיכי דבדידי' קעביד מעשה אף שחבירו ממילא נפסד אינו חייב מדד"ג א"כ אף א"נ דזה דמי לדד"ג מ"מ בשלמא שם עכ"פ חבירו החזיק עד עכשיו גם את המים נהי דבזה ל"ש חזקה מ"מ כיון שבאורנדע שייך חזקה ועשאו כממון גמור של המחזיק להורישו לבניו ולמוכרו א"כ במה ששוכר את המים עכ"פ הוי כמזיק את ממונו שבזכות האורנדע דהא לא יוכל לשכר את האורנדע בל זכות המים נהי שאינו מזיקו בידים אבל עכ"פ חשיב כגרמי ומיקרי בדחבריה קעביד מעשה כיון שעכ"פ גם בהמים הוחזק בו מקודם נהי דבמקח ל"ש עני המהפך היכי שאינו מוצא לשכור במקום אחר מ"מ זה חשיב כמוצא לקנות במקום אחר ושייך עני המהפך ובפרט בדבר שאומנתו בכך אף בהפקר שייך הדין דעני המהפך כמ"ש בתוס' ב"ב דכ"א ע"ב ותוס' קידושין דנ"ט ואף דבזה אין מוציאין בדיעבד כמ"ש כמ"פ דלא כר"ת כמו שמובא בנמ"י ב"ב דנ"ד אך עכ"פ מיקרי בדחבריה קעביד מעשה וחייב מדד"ג מה שמפסיד לו גם זכות האורנדע אבל הכא הוא שוכר את הקרעטשמי של הערל אף אי נימא דעי' גורם לו היזק שלא יוכל הוא לשכור את הקרעטשמי השניה מחמת שמתיירא מהאדון מ"מ אף א"נ דחשיב כגרמי מלבד דזה ל"ח ברי היזיקא ושאר תנאים הצריך לענין דד"ג וחוץ לזה עכ"פ לא מיקרי בדחבריה קעביד מעשה ופטור אף היכי דשייך גרמי וכשיטת הראב"ד הנ"ל וז"ב בס"ד

ובגוף הדבר שכ' רש"י דגם בהפקר שייך עני המהפך והר"ת מקשה מהא דפירש טליתו מעבירין וכן מהא דראה את המציאה והקשו המפו', דהא אף במקום דמיקרי רשע מ"מ בדיעבד אין מוציאין ושפיר זה שהחזיק בו קנה ובאמת בר"ן קידושין הרגיש דראיי"ת ר"ת דלשון מעבירין משמע אף לכתחילה עיי"ש וע' שו"ת ד"ח ח"ב חו"מ סי' ו' אך לפמ"ש בספרי ח"א סי' צ"ד דא"נ דגם בהפקר שייך דין דעני המהפך א"כ גם בדיעבד לא הי' מועיל הקנין משום דשייך אעל"מ עיי"ש א"כ יוקשה מהא דב"ב דנ"ד גבי נכסי עכו"ם דהרי הן כהפקר דבזה נסתפקו אי שייך עני המב"ח לשיטת הר"ת כמ"ש הרשב"ם והבינו המפורשים דאף דלא ס"ל כרש"י מ"מ שייך בזה דין עני המהפך בחררה הואיל שצריך ליתן דמים ודמי למקח וממכר או משום דהראשון המציא את ההפקר ע"י ממונו ובכה"ג דנהנה מממונו של ראשון מיקרי רשע דדמי להא דמנקף בראש הזית וע' במהרי"ט ובח"ס מ"ש לענין מלמד ובספרי ח"א סי' ט"ו הארכתי בזה וא"כ שוב נימא דלא זכה המחזיק דשייך אעל"מ ורק שי"ל לפמ"ש בנמ"י ב"מ די"ב דהפקר חשיב כדעא"מ וא"כ נודע דעת הראב"ד דבדעא"מ ל"צ כוונת קנין א"כ שוב ל"ש אעל"מ כמ"ש בשו"ת בית אפרים חיו"ד סי' ל"ט ואף שבעכו"ם כ' בקצה"ח סי' ער"ה ובח"ס יו"ד סי' שט"ז דל"מ דעא"מ אך דעת הפרישה יו"ד סי' שכ' ובח"ס במק"א דגם בעכו"ם מועיל דעא"מ

אך עכ"פ נשמע דבמידי דאומנתו בוודאי דמיקרי רשע אף לשיטת הר"ת וא"כ שם במים עכ"פ חשיב רשע אם משכיר ומסיג גבולו א"כ אף דבזה אין מוציאין מ"מ עכ"פ אם עי"ז מפסידו גם מן האורנדע שפיר צריך להחזיר אבל הכא מיקרי בדידי' קעביד מעשה ובפשיטות לא דמי דשם עיקר חזקת אורנדע נצמח משום שיש לו חובות וממילא אם מחזק האורנדע עם מים וא"א לישאר אצל האורנדע בלתי המים א"כ שייך סברת התקנה משום חובות ויפו כוחו גם במים אבל הכא ההפסד לא יגיע לו בסיבת השוכרים החדשים רק עי השר וא"כ א"צ השוכר החדש להפסיד ממונו שיש לו בו זכות ע"פ ד"ת בשביל שיציל ממון חבירו דמצינו רק דאסור להציל עצמו בממון חבירו ומכ"ש להציל ממונו בממון חבירו בוודאי דאסור וגם במקום פק"נ יש איבעיא בש"ס ב"ק ד"ס אי מותר להציל עצמו בממון חבירו וע' בתוס' וע' בשט"מ ב"ק ד"פ ובשט"מ כתובות די"ט ובפר"ד ובשו"ת ח"ס חו"מ סי' א' אך כ"ז להציל עצמו בממון חבירו אבל למסור נפשו בשביל הצלת ממון חבירו בוודאי דאיני מחיוב ואף בשפ"ד דיהרג ואל יעבור אפ"ה כ' בתוס' דאם אומרין הנח לזרוק עצמך על תינוק ואם לאו תהרוג דא"נ למסור נפשו דאמרי' להיפוך מאי חזית דדמה דחבריה סומק טפי ובג"ע יש חילוק ג"כ בין עבדה מעשה ובאמת בזה יש פלוגתא דר"י ור"ל וע' בכ"מ ובשו"ת ח"ס שכ' דהרמב"ם פסק דגם בלא עבדה מעשה חייב ומש"ה דעתו דבהפרישה גם האשה חייבת בפירש באבר חי ודלא כשיטת המרדכי הובא ברמ"א סי' קפ"ה אבל עכ"פ ז"פ דא"צ להפסיד ממונו כדי להציל ממון חבירו וראי' מפורש מש"ס ב"ב הנ"ל דהישראל השני א"צ לחזור להראשון ממונו לשיטת הרשב"ם אף היכי דא"י לגבות מהעכו"ם ואף לשיטת הסוברים דחייב להחזיר עכ"פ משום דזכה בתורת משכנתא כמ"ש בר"ן שם ובש"ע סי' קצ"ד אבל בלא זה הי' זוכה אף שהישראל הראשון מפסיד והטעם כיון דזכה מן הדין שוב א"צ להפסיד שלו כדי להרויח חבירו ובתוס' שם כ' דהישראל הראשון יוכל לתבוע מהעכו"ם אף שעי"ז יקח הנכרי בחזרה החפץ מהישראל השני ואין בכך כלום והטעם דכיון שהישראל יש לו תביעה מהעכו"ם מן הדין כמ"ש התוס' א"כ אף שעי"ז יגזול הנכרי את הישראל השני מ"מ א"צ להפסיד הישראל הראשון ממונו בשביל זה אף שעי"ז יגיע הפסד לישראל שני מ"מ א"צ להפסיד את שלו בשביל שהנכרי לא יגזול את הישראל וכ' עוד בתוס' שם דאם השני יוכל להשמט א"ע מהעכו"ם אף שעי"ז לא ישלם העכו"ם לישראל ראשון מותר ונשמע דהסברא דכ"א יוכל להציל ממונו שיש לו בו זכיה עפ"י דין אף שעי"ז יגיע פסידא להשני היינו שהנכרי