מהר"ש חלק ב קנ

הכא דעכ"פ כבר נשא בשוגג ושייך ח"ה נהי דעתה נולד ריעותא על תחילת הנישואין מ"מ י"ל דמס' א"צ לגרש דבדיעבד נוכל לסמוך אשיטת הפוסקים דבזונה ליכא איסור מניקת וע' ברשב"א קידושין דס"ו שכ' דאף דרמנב"י ס"ל בתרי ותרי תצא והטעם דל"ל סברת דייקא ובחטאת קאי מ"מ בניסת ואח"כ באו עדים ל"ת משום דיש ח"ה אף שנתעורר ריעותא על תחילת הנישואין מ"מ הוי רק ס' ונהי דשם צריך לאוקמה בניסת לאחד מעידיה דבלא"ה באשם תלוי אבל עכ"פ הכא י"ל דא"צ להוציא דנוכל לסמוך אשיטת הפוסקים דבזונה ליכא איסור מניקת ואף, א"נ דגם מס' צריך להוציא כמ"ש הפוסקים דל"ש בזה לומר סד"ר לקולא דהוי ס' סכנה מ"מ כ"ז אם רצונו לגרש ושואל ע"פ דין אם מותר לו לישב עמה אוסרין מס' אבל אם האשה אין ברצונה להתגרש וצריכין להתיר לו לגרשה בע"כ א"כ יש ס' שמא מותר לו לדור עמה וממילא חל חדר"ג שלא לגרשה בע"כ וא"כ לענין גט בע"כ גם בס' יש להחמיר דכמ"פ כ' דחרם דגט בע"כ הוי ד"ת וגם בס' לחומרא ונהי דדעת הנוב"י דחרם הוי ד"ק וס' לקולא אך כמ"פ כ' דיש להחמיר בס' זה ובפרט שי"ל דחרם דגט בע"כ שלא קבע לו ר"ג זמן בוודאי הוי ד"ת ועיי"ש בח"ס סי' ג' וא"כ נהי דאם ישאל נאסור לו לדור עמה דנחמיר בס' איסור מניקת מ"מ א"א להקל עי"ז ולגרשה בע"כ דהוי ס' חרם ובפרט אף לפי"מ דמשמע דיש להקל אף לענין חרם דגט בע"כ בס' מ"מ באמת נראה דשיטת הפוסקים המקילין במזנה הוא עיקר רק דבענין פק"נ חוששין אף למיעוט הפוסקים האוסרין אבל האיך נוכל לצמוח מזה קולא לגרשה בע"כ בשלמא אי הי' בא לב"ד בעודה מעובר אז הי שני סברות לאיסור א' שיטת הרמב"ם דבמעוברת יש טעם דחסא ואף שהקשו ע"ז מ"מ הנוב"י חושש לדבריו א"כ הי' כעין ס"ס לאיסור וא"כ הי' מקום לומר לגרשה בע"כ אבל עכשיו אחר שכבר ילדה אף דלא נתנה למניקה מ"מ רבו המתירין ושוב א"א להקל לגרשה בע"כ ובפרט אף א"נ דיש בזה איסור מניקת מ"מ החליטו דבשוגג די בהפרשה וא"כ שוב א"א לגרשה במ"כ

אך באמת יפה כ' כת"ה דכ"ז אם הבעל אימר שאינו מקפיד ורק שואל עפ"י דין אם מותר לדור עמה אז שפיר י"ל דכיון דלרוב הפוסקים א"צ לגרשה א"כ לא יוכל לגרשה בע"כ אבל הכא שטוען שמקפיד א"כ באמת מפורש בש"ס דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה הוי מקח טעות כמפורש בסי' ס"ז סעיף ה' וא"כ באמת משמע במהרי"ט דאף אם נשא בחזקת אלמנה ונמצאת זונה הוי מקח טעות והח"ס אה"ע סי' קמ"ח ביאר דבכל חד לחוד י"ל דהוי מקח טעות או מבתולה לבעולה או מבעילת היתר לאיסור ובאמת יש לחלק דמבתולה לבעילה חשיב אישתני גופא כמפורש בש"ס כתובות דל"ח ע"ב ובתוס' כתובות דמ"ה א"כ שפיר חשיב מין אחר והוי כמכר חיטין ונמצאת שעורין אבל מבועולה דהיתר לביאה דאיסור י"ל דבאיסור אדם מתפייס כדקיי"ל בלא הכיר שהיא חייבי לאוין דצריכה גט א"כ נהי דחזינן דקפיד עכ"פ י"ל דל"ח מין אחר והרבה יש לדבר בזה א"כ אם הי' נשאה בחזקת בעולה היינו בחזקת אלמנה או גרושה ונמצאת זונה י"ל דלא הי' חשיב מקח טעות ומה שחושש כת"ה די"ל הכא היא רימה אותו במה שהכשילתו באיסור מעוברת חבירו וי"ל דחשיבה עע"ד

הנה שאמת ע"ז יש לפקפק דהא עע"ד צריכה התראה כמופרש בש"ע סי' קט"ו וא"כ הכא דלא הי' התראה מהבד"צ ל"ח עע"ד אך באמת מטעם זה הי' מקום לדחות חדא דדעת רש"י דבעעד"מ ל"צ התראה וגם דהא דעת רוב הפסוקים דדוקא לענין כתובה צריכה התראה אבל לענין שיהי' מצוה לגרשה אף בלי התראה מצוה לגרשה וע' שו"ת נוב"י מהד"ת סי' כ"ו ובשו"ת רעק"א סי' קי"ד שהחליטו כן ואף דבשו"ת ח"ס חו"מ בהשמטות סי' ר"ג לא כתב כן מ"מ הכא הוי כעין ס"ס שמא כדעת רש"י ושמא כשיטת הפוסקים דמצוה לגרשה אף בלי התראה וממילא ליכא בזה חדר"ג כמפורש שם בש"ע ובב"י בשם הרשב"א דאף בלא נהגה מדת חסידות ליכא בזה חדר"ג אך באמת זה ל"ח עע"ד דעיקר הטעם דעע"ד מצוה לגרשה משום שיש חשש שתזנה או שמא כבר זינתה וכ"ז בהאכילתו דבר איסור אבל הכא שבאמת אחר הנישואין לא זינתה ול"ש חשש שמא תזנה: עוד דאחר הנישואין זנות ל"ש דבעלה משמרה וליכא גם החשש שתכשיל אותו באיסור נדות דכבר כ' בחוו"ד סי' קפ"ה דאעפ"י שזינתה בנדתה אפ"ה אינו חשודה להכשיל את בעלה באיסור נדות ועיין בשט"מ ריש כתובות ש"כ לתרץ קושיות התוס' דרק זנות דנשואה ל"ש לפי שבעלה משמרה אבל זנות דארוסה שפיר שכיח ובאמת מצינו כן בש"ס יבמות דמש"ה שוטה אינה מתגרשת אף ביודעת לשמור את גיטה בשביל שיהי' בעלה משמרה עיי"ש והארכתי בזה בתשובה

א) ובאמת עפ"ז י"ל קושית העולם בהא דקאמר בש"ס גיטין דכ"ו קפסיק ותני ל"ש מהאירוסין ל"ש מנשואין ופריך בשלמא לר"י ניחא אלא לר"ל מי אית לח פרי וקשה דהא בארוסה אף לר"ל שייך הטעם משום זנות דהא בארוסה זנות שכיח עכת"ק

והנלע"ד ונקדים ליישב דברי הטור בסי' קכ"ז התמוהין שכ' דבכתב גט בלי זמן וזינתה ויש ס' אם קודם שנתגרשה דקטלינן להאשה והקשו דהיכי אפשר להרוג אותה מס' הא עכ"פ יש ס' שמא נתגרשה מקודם וס' נפשות להקל ועוד הקשו מהא דפריך בש"ס א"כ דניסת הולד כשר א"כ מאי הועילו חז"ל בתקנתם ומשני אהני דלכתחילה לא תינשא וקשה הא שפיר הועילו בתקנתם דאחר התקנה לא יוכל לחפות דתהי' צריכה לברר שאחר הגירושין זינתה בשלמא לשיטת הב"ש דגם אחר התקנה לא נוכל להורגה מס' רק דאם לא תברר תהי' אסורה לחזור לו ניחא אבל לשיטת הב"י והב"ח שמפרשים דגם תהי' מחויבת מיתה מס' תיקשי כנ"ל: