מהר"ש חלק ב קלט

דכ"ה דבגט אף למ"ד י"ב מ"מ ל"ח לשמה והסברא כ' בשו"ת משאת משה דענין ברירה הוי ס' רק דגזה"כ דנסמוך עלה והיכי דבעי בירור לשמה כמו דרוב ל"מ ה"ה דל"מ היכי דצ"ל ברירה א"כ י"ל זה הסברא היכי דבשעת נתינת הגט יצא קול שמת נהי דל"ח לקול בעלמא משום ח"ח מ"מ כיון דאיתרע החזקה ע"י הקול עכ"פ החזקה ל"ח בירור ושוב ל"ח מבורר לשמה דשמא כבר מת ונמסרו בשעה שא"ר לגט ול"ח לשמה ואף דשייך ממ"נ אם דמהני הגט או דל"צ אך גם בדינו דהב"ש שייך ממ"נ אפ"ה ל"מ ורק אי הי' נתברר אח"כ דהקול שקר א"כ שפיר חשיב לשמה דהיכי דהוא רק בגדר גילוי מילתא וכבר בא חכם זה מהני אף בגט וכמ"ש בספרי סי' י"א אבל בנתברר אח"כ באמת שמת ונהי שאפ"ל השתא הוא דמת אבל עכ"פ חזקה דאיתרע ל"ח בירור ול"ח לשמה ממילא היכי דבשעת נתינת הגט לא ידענו משום ריעותא א"כ הי' חשיב מבורר לשמה דחזקה דלא איתרע חשיב בירור א"כ אף שעכשיו נולד ריעותא בזה שוב מהני ח"ח לענין זה דישאר בחזקתו הראשונה כיון דבשעת גירושין הי' מבורר לשמה ואף דנתינת הגט ל"צ לשמה לשיטת כמ"פ ע' בא"מ ובט"ג גיטין דכ"ה וע' שו"ת נוב"י מה שפלפל בהמ"ח עם הג' מהרא"ל ז"ל אך הנוב"י חושש לשיטת הסוברים דגם בנתינת הגט בעי לשמה ויש חשש בנתינת שני גיטין מטעם ברירה וא"ש דברינו בס"ד

עכ"פ כל הפוסקים הסכימו דח"ח חשיב חזקה אלימתא והוכחת הט"ז דחו בטו"ט ע' שו"ת ח"ס יו"ד סי' שמ"א עכ"פ שוב בנ"ד יש לסמוך אסברת הבר"א ועל שאר הסברות שכתבתי לעיל

והנה כת"ה הביא בשם גדול אחד דמש"ה אסור להנשא בלי חליצה משוה דאם תרצה להוציא הכתובה מהיבם יוכל לטעון שמת אחיו מקודם יחזדמע"ק נ"מ להוציא ממון וכיון דלענין ממון חוששין שמת מקודם שוב ממילא איסורא בתר ממון גריר הנה באמת כבר העיר בסברא זו הריט"א דמש"ה ל"מ קנין כסף לענין בכור אף שיש ס"ס לפטור מ"מ כיון דישאר ברשות הישראל דס"ס ל"מ להוציא ממון שוב קדוש ג"כ בבכורה דאיסורא בתר ממון גריר אך באמת גם שם ביארתי בתשובה באופן אחר וגם הוא רק מחמת חומרא דכיון דנשאר ברשות הישראל מיחזי כמזלזל בקדושת בכור אבל מדינא ל"ש בזה לומר איסורא בתר ממון גריר דבאמת לענין ממון רק הטעם דבעי תורת בירור כשיטת התה"ד וא"כ באמת לענין איסור מהני הרוב וידוע מ"ש ברשב"א ריש נדה דמש"ה בטומאת מעל"ע טהור אם נגע בדשאבד"ל דל"ח תרתי דסתרי דמשום דגזה"כ. דדשאבד"ל לא מקב"ט מס' א"כ בנ"ד נמי נהי דלא תוכל להוציא הכתובה דבזה בעי תורת בירור אבל עכ"פ לענין איסור מהני חזדמע"ק ובפרט שי"ל דהוי שני חזקות ולדעת הריב"ש עדיפא מרוב ואף דשני חזקות המקושרים זה בזה כ' הנוב"י דלא עדיף מרוב אבל עכ"פ נהי דל"מ לענין ממון מ"מ לענין איסור מהני ואף א"נ כסברא זו דכיון דל"מ החזקה לענין ממון חוששין ג"כ לענין איסור מ"מ יש לחלק דבשלמא כשנולד הס' מיד בשעת נתינת הגט א"כ מעולם לא הוחלטנו דמועיל הגט לענין הכתיבה ושפיר גם לענין איסור ל"מ אבל אם בעת נתינת הגט לא נודע משום ריעותא א"כ הוחזקנו אותה לוודאי מגורשת וגם לענין כתובה דח"ח קודם שאיתרע בוודאי דמועיל אף לענין ממון א"כ כיון שכבר הוחזקנו דהועיל הגט הוי כרוב שכבר הוחזק דמהני אף לענין ממון כמ"ש ההפלאה סיפ"ק דכתובות וגם לפי דברי הרמ"א בסי' ל"ד דאם העיד בשעה שלא נודע ריעותא מהני עדותו אף לענין ממון וא"כ בלא"ה א"ש ול"צ לומר מטעם יאוש שכ' הג' הנ"ל רק מ"ש בעז"ה הוא נכון וז"ב בס"ד

עתה נדבר מפרט השני מחמת שהיבם הוא מומר והי' מימר בשעת קידושין ולא נודע מקומו הנה באמת ידוע שיטת כמ"פ דיבם מומר אינו זוקק ומפורש בהגה"מ יבמות די"ל דגם קידושי מומר לא חלו רק מדרבנן משום חומרא דגיטין וקידושין דשמא חזר בתשובה וכמ"ש בתוס' קידושין ד"נ דבאיסור מיתה חוששין למיעוט מקדשי והדר מסבלי ועפ"ז כ' בספרי סי' ב' ליישב קושיות הג"פ דאמאי בקידש בעודי בדת יהודית יוכל לגרש אחר שהמיר הא מה"ת דיני כעכו"ם

ועפ"ז א"ש דכבר כ' ברש"י יבמות דמ"ט דהיכי דלא תפסי קידושין ה"ה דפקעי קידושין א"כ אם נימא דקדושי מומר ל"מ א"כ אף כשנעשה מומר אח"כ יפקעו קידושין אך באמת גם קדושיו מהני דשמא חזר בתשובה ואף דאינו רק חשש דרבנן משום דהוי נגד ח"פ אבל היכי שכבר נתקדשה לא פקעה דשמא חזר בתשובה אבל ע"י גט מהני ממ"נ או דפקע קידושין ואם באמת חזר בתשובה שוב מועיל הגט וא"ש

אך כ"ז לענין קידושין חוששין מדרבנן שמא חזר בתשובה דהוי איסור מיתה אבל לענין יבום דהוי איסור לאו שוב אין חוששין דלדידן דל"ח למיעוט יש לחלק בין לאו למיתה אבל בכבר חל זיקה היינו בהמיר אח"כ למ"ד נישואים מפילים א"כ שוב חוששין שמא חזר אח"כ בתשובה וע' שו"ת ח"ס סי' ע"ג וסי' ע"ד א"כ לפ"ז א"נ דמומר שקידש אין חלות הקידושין רק מדרבנן א"כ פשיטא דאין זוקק ליבום דבאיסור לאו ל"ח למיעוט ואף א"נ דמומר שקידש חלו קידושין שלו מה"ת מ"מ י"ל דאין זוקק ליבום חדא דבשלמא לענין קידושין כיון שחזינן דאומר כדמו"י מוכח דחזר בו בתשובה אבל לענין היבם אין חוששין מה"ת וגם מטעם השני דקידושין לא תלוי באחוה אבל יבום דתלוי באחוה לא וגם טעם הממר"ם מטעם אומדנא כמ"ש הב"ח שם ועיי"ש בח"ס שנראה מדבריו שאין לדחות שיטת הגאונים א"כ עכ"פ בכה"ג חשיב ס"ס דשמא הי' חי בשעת