מהר"ש חלק ב קלו

הגט היינו אם הגט הי' כשר דשם כיון שי"ל שהיא עדן א"א א"כ שפיר מוקמינן אחזקת הקדים ואף דכבר הוחזקנו דהותר האיסור א"א מ"מ נודע לנו עכשיו שהחזקה הי' בטעות דהא י"ל דנשאר שם איסור הראשון וגם אפ"ל דחא"א מברר הס' אבל הכא דחא"א בוודאי ליכא ורק הס' לענין אם ע"י מיתתו נתחדש עלה שם איסור מחמת היבם בזה אף א"נ דמחזיקין מאיסור לאיסור מ"מ עכ"פ ל"ח בירור וכיון שכבר הוחלטנו דלא נשאר עלה שם איסור שוב מהני הח"ח לענין שתשאר בהיתרה וז"ב בס"ד

ובאמת בש"ס כתובות דכ"ב בהא דתו"ת דקאמר רמנב"י תצא ומחלק בין באו עדים ואח"כ ניסת ונחלקו בזה הג' הרא"ב והח"צ ז"ל בטעמו של דבר וכ' דבאמת י"ל דתו"ת סד"ר הוא ומה"ת אוקמי אחזקה ול"מ מה שניסת לאחד מעדיה ורק היכי דכבר ניסת מקודם ואיתחזקה בהיתר עכ"פ איתרע הח"א ושוב הוי רק ס' ומהני הא דניסת לאחד מעדיה וע' ברשב"א קידושין דס"ו ובפ"י בכתובות שם שכ' דאף להחולקים על הר"י בר ברוך מ"מ בכבר ניסת חשיב ח"ה אף בנודע שהחזקה הי' בטעות מ"מ עכ"פ חשיב לס' השקול ומכ"ש הכא דחא"א בוודאי ליכא ולענין איסור מחמת היבם יש ס' על התחלת האיסור בוודאי אף שי"ל מחזיקין מאל"א מ"מ עכ"פ ליכא ח"א גמור ושוב היכי דכבר הוחזקנו בהיתר עכ"פ מוקמינן אח"ח ומהני וע' שו"ת חא"ש להג' מוהרש"ק ז"ל שהביא מ"ש בשו"ת הר"ן סי' מ"ג ומדמה לה להא דסי' גבי סכין דביצא בהיתר מהני

ובאמת יש לחלק דשפיר י"ל דבס' בגירושין אף בכבר הוחזקנו בהיתר יש לאוקמי אחא"א ובשלמא בהא דס' בתו"ת כבר העירו המפורשים דהאיך אפ"ל דמהני חזקה הא חזקה לא עדיף מעדים ותרי כמאה וכתבו דנהי שאאפ"ל דחזקה מברר הס' מ"מ עכ"פ מס' א"א לשנות מכפי שהוחזקנו עד עכשיו ולפ"ז שפיר בכבר ניסת מקודם והוחזקנו להיתר שוב ל"ש לומר דמה"ת אוקמי אחזקה דהא חזקה לא עדיף מעדים ותרי כמאה אבל באם נתוודע שהי' ס' בגט בעצם דאז בס' במציאות אפ"ל דחזקה מברר הס' שוב אף דכבר הוחזקה בהיתר מ"מ אם נודע שהי' חזקה בטעות שוב אזלינן בתר חא"א

אך כ"ז באם הס' הוא על חלות הגט וי"ל דעוד בחא"א הוא אבל הכא דחא"א בוודאי ליכא רק הס' אם אסורה מחמת היבם בזה ליכא ח"א ואף להמחמירין הוא רק משום דמחזיקין מאיסור לאיסור אבל עכ"פ אאפ"ל דחזקה מברר הס' וכיון שכבר הוחזקנו להיתר שפיר י"ל דמהני ח"ח ול"ש לומר דהוי חזקה בטעות זה אינו דגם עתה מסייע ח"ח דבאמת חלו הגירושין וא"ש סברת הבר"א בס"ד

ואך בשו"ת בר"א כ' דאם נולד הס' בג"ח הבחנה דל"ח עוד יצא בהיתר ושוב ל"מ הגט וכת"ה הביא מ"ש בשו"ת ח"ס חו"מ סי' ק"ה לענין אם תו"ת מחולקים אם ביטל הגט דהואיל דכבר הוחזקה בחזקת מגורשת שוב מה"ת אוקמי אחזקה ואף כשהוא בג"ח הבחנה באמת יש לחלק דשם לענין תו"ת בלא"ה מדרבנן ל"מ חזקה ומה"ת שפיר שייך חזקה דהבחנה הוא רק איד"ר וא"כ מה"ת כבר חל שם היתר ונודע דעת הר"ש דאם מתחילה הי' בו איסור ד"ת ואיסור תורה בוודאי נסתלק אזלינן לקולא בדרבנן אף דהוי נגד ח"א ואף שהקשו עליו מהא דטבל ונמצא דבר חוצץ אף דמיעוט המקפיד אינו רק דרבנן מ"מ כבר כתבתי דבשלמא שם עיקר החשש שמא נתחדש מקרה לאיסור היינו שהלך מקודם בכשירה ואח"ז בשאובין אבל במיעוט המקפיד הס' במעשה המתיר דמדרבנן ל"ח, טבילה שפיר י"ל דחשיב ח"א והארכתי בזה. א"כ הכא דהאיסור להנושא אינו מחמת איסור א"א הקדום רק איסור אחר הוא כדי להבחין או שאר הטעמים המפורשים בש"ס יבמות א"כ שפיר לענין איסור א"א חשיב יצא בהיתר ומדרבנן בלא"ה מחמירין בס' דתו"ת אבל הכא בס' במציאות דרוצין להתיר גם מדרבנן משום דכבר הוחזקנו בהיתר א"כ שפיר אפ"ל דכיון דעכ"פ עדן היתה אסורה להנושא עכ"פ ל"ח עדן יצא בהיתר ושוב יש לחוש כיון דהיתה בחזקת זקוקה

אך באמת י"ל דהכא עדיף טפי דשם בדינו דהח"ס אפ"ל דנשארה בחא"א ואפ"ה חשיב ח"ה מכ"ש הכא דאיסור א"א בוודאי נסתלק או ע"י המיתה או ע"י הגט ולענין זיקת היבם יש ס' על התחלת האיסור ובפרט שכבר הוחזקנו להיתר דכבר נודע דאיסור התלוי בזמן ל"ח רק איסור גברא דזמן ממילא קאתי וא"כ עכ"פ ע"י הגט פקע שם איסור מהאשה ונהי דעדן היתה אסורה משום הבחנה מ"מ איסור זה ידענו שיסתלק בזמן ושפיר י"ל דחשיב ח"ה והנה בעיקר ראיות הבריא מהא דסי' י"ח גבי נאבד הסכין ונמצא אח"כ פגום דחולין

הנה באמת גם הח"ס כ' דהואיל דכבר הוחזקה בגרושה אף כשנולד אח"כ ס' מה"ת מהני חזקה ובאמת י"ל דשם אין הס' על עצם חלות הגט רק הס' שמא ביטל השליחות י"ל דס' ביטול אינו מוציא מידי וודאי מינוי השליחות וכמ"ש בתוס' כתובות דע"ו דח"פ ל"ח כלל לגבי חזקת הגוף והכוונה כיון דוודאי נתקדשה ס' תנאי אינו מבטל קידושין ול"מ ח"פ דעכ"פ הורע הח"פ כיון דוודאי נתחדשה עיי"ש בפנ"י וע' במלמ"ל פי"ז מטוען שכ' דס' בתנאי לא מבטל קנין ברור. א"כ ה"ה הכא דבאמת מסר הגט רק הס' על הביטול אז שפיר ביצא בהיתר חשיב חזקה להיתר דחא"א איתרע דהא כבר מסר הגט לשליח אבל ביש ס' על עיקר חלות הגט היינו שמא מת מקודם א"כ שפיר י"ל דאף שכבר יצא קול גירושין אפ"ה מחזיקין האיסור למפרע דהגירושין הי' בטעות ועוד יש לחלק כנ"ל דבתו"ת א"א לומר שחא"א מברר הס' דהא תרי כמאה ורק דמס' א"א לשנות מכפי שהוחלטנו עד עכשיו וכאן אדרבה כבר הוחזקנו בהיתר אבל בס' במציאות על הגט שאפשר שהחזקה