מהר"ש חלק ב קיט

להילוך וכן כ' בנה"מ שם דאף דדעת הקצה"ח והנה"מ בסי' קפ"ט דשימוש לא משוי לי קנין בגוף החצר אך במקומות בהכ"נ נקנה ע"י הילוך קנין גמור אך כ"ז אם הלך בעצמו אבל ע"י שליח יש להסתפק אי קונה ע"י הילוך השליח דבשלמא בקנין שהוא מצד חוקי תורה שפיר גילתה התורה דמהני אף ע"י שליח וע' בנה"מ סי' קפ"ט באריכות בקנין ידו ל"מ ע"י פועל עכו"ם אבל בקנין הגבהה מהני ע"י פועל עכו"ם אבל במקומות בהכ"נ דבאמת קיי"ל דשימוש לא משוי לי' קנין גמיר בהקרקע ול"מ רק לענין שימוש כמ"ש בקצה"ח שם ודעת הנה"מ שם דאם שכר מקום ולא קנאו רק בשימוש דלא יוכל לקנות שום דבר ע"י חצר המושכר, לו דל"ח דומיא דידו כיון דאין לו קנין בגוף החצר אך הטעם דמקומות בהכ"נ נקנה קנין גמור בהילוך כ' בנה"מ כיון שגופו נהנה בהילוך הוי כמציע לו וא"כ כיון דכל עיקר הקנין מצד הנאה י"ל דאם לא הלך בעצמו ל"ח הנאת השליח כאלו משלח בעצמו נהנה ושוב לא משוי לי' קנין וכמפורש בש"ס קידושין דמ"ג דאף למ"ד ישלד"ע מ"מ זה נהנה ןזה מתחייב ל"א וחזינן דהנאת השליח ל"ח כאילו המשלח בעצמו נהנה ועיי"ש בתוספות שנסתפקו ש"נ דגם במעילה לא יתחייב ע"י הנאת השליח ובשו"ת נוב"י מהד"ק כ' בשיטת הרמב"ם ז"ל דבמעילה אמרי' זה נהנה וזה מתחייב אך בתוס' נסתפקו בזה ובפרט דבאמת לשיטת רוב הפוסקים אם עשה שליח למכור חפץ א"י השליח לקנות לעצמו וכ' הפוסקים דבעי' שיהי' מקנה וקונה ואם הוא עומד במקום המוכר א"י להיות מקנה וקונה בפ"א וע' שו"ת מהרי"ט ח"א סי' קכ"ז דאם עשה שליח למכור א"י הקונה לעשות אותו שליח ששלחו המשלח למכור שיקנה עבורו דכיון שהוא נחשב להמקנה א"י להיות נחשב בפ"א למקנה וקונה וע' שו"ת מח"א הלכות שלוחין סי' ד' ואף דשם יש דעת כמ"פ דרק משום חשדא א"י לקנות לעצמו מ"מ כבר כתבתי בספרי סי' צ"ב דשם הפעולה מתייחס להמשלח והוי המשלח המקנה והשליח הקונה אבל הכא דהמוכר בעצמו נעשה שליח לקנות המקום בור הקונה פשיטא דל"מ דליכא מקנה וקונה דכיון דהמוכר הוא המקנה לא יכול לקנות עבור הקונה דבעי הוצאה מרשות לרשות וכאן ליכא הוצאה מרשות לרשות וגדולה מזו כ' במח"א דנהי דשיטת הרמב"ם דחצר המושכר קונה למשכיר מ"מ מושכר למשכיר לא יכול להקנות ע"י חצר המושכר דלא ניכר שיצא מרשות לרשות כיון שגם השוכר משתמש בו מכ"ש בנ"ד דלא ניכר שהולך על המקום בתורת קנין עבור הקונה דהא גם ע"ע הלך אל המקום בוודאי דל"מ לקנות על ידו וכמ"ש בשו"ת הרדב"ז דבאם במשך זמן השכירות שכרו השוכר שנית על אחר שיכלה זמן שכירותו דלא קנאו במה שמשתמש בו לפי שלא ניכר אם הוא משתמש בו בתורת שכירות החדש ועי' במנמ"ל ובמח"א שהאריכו בזה ע"כ הדבר פשוט דמצד הליכת המקום של המוכר בתורת שליחות של הקונה לא קנה את המקום: אך באמת כיון ששילם לו המעות גם עשה ת"כ וא"כ י"ל דבכסף לחוד קינה את המקום דעל מכירת מקום בבהכ"נ אין דרך לכתוב שטר בערכאות וא"כ י"ל דנקנה לו בכסף לחוד ובפרט שהי' ג"כ ת"כ וי"ל דחשיב קנין סטימתא ואף שנסתפק בש"ך סי' ר"א דבקרקע אף קנין סטימתא לא יועיל מ"מ זה רק לענין קנית בית בעי שיהי' מנהג בפי' לקנות על ידו אבל על קניית מקום בבהכ"נ בזה אין דרך לכתוב שטר בערכאות א"כ שפיר י"ל דנקנה ע"י קנין סטימתא וע' ברא"ש ב"מ ד"יד גבי הא דד"ש אמיצרי וע' במנ"ח

ואף דלכאורה י"ל דכיון שעשאו להמוכר שליח שיקנה על ידו ע"י ההילוך א"כ י"ל דדמי להא דקאמר בש"ס ב"מ ד"י כיון דנפל עלה ג"ד דבנפילה ניחא לי' דליקני ובשלמא א"נ דמהני בזה קנין כסף א"כ הוי קנין ד"ת ובזה כ' הנמ"י דלא מגרע מה שאין רצונו לקנות בזה אך א"נ דכסף לחוד ל"מ רק מצד קנין סטימתא א"כ אף דלשיטת הח"ס יו"ד סי' שי"ד מועיל קנין סטימתא מה"ת וכבר קדמו בשו"ת הרדב"ז וכע' במהרי"ט מ סביב הרי"ף ריש קידושין

אך באמת דעת הנה"מ בסי' ר"א וכ"ה בשו"ת הרמ"א דקנין סטימתא הוא רק דרבנן א"כ י"ל דמהני ג"ד שאין רצונו לקנות בזה א"כ לא קנה כלל דהא הליכת המוכר ל"מ להקנותו ללוקח אך באמצ לתירוץ השני דש"ס ב"מ לא קיי"ל להא דג"ד שלא רצה לקנות בד' אמות ובפרט לשיטת הח"ס דהוי קנין ד"ת לא איכפת לו בג"ד אף לתירוץ הראשון ואף שביארתי בספרי סי' י"ב דאם אין רצונו לקנות כלל באותו שעה ל"מ אף בקנין ד"ת אך במק"א ביארתי דבשלמא בד' אמות דהוי קנין ברור א"כ למה נפל ע"כ דג"ד שאין רצונו לקנות בזה אבל הכא באמת רצונו לקנות בכסף ות"כ לחוד רק שלא רצה להכניס את עצמו לס' קנין ועשה באופן היותר מועיל אבל הי' בדעתו שאם יוכל לקנות בכסף לחוד שפיר נקנה בכסף לחוד

עכ"פ הדבר פשוט בעיני דאחר שהי' כסף ות"כ מהני לקנין גמור וצריך לשבע שלא מכר לו זה המקום ומה שנסתפק במה שגרם לי ה"ק מהקניה מאומארען. לע"ד ז"א חשיב היזק ברור דבשעה שהניח הקניה עוד לא נתייקר ול"ח ברי היזקא וע' ברמ"א חו"מ סי' קע"ו בשותף שמכר סחורת השותפות וקודם שהגיע זמן המכירה דחייב לשלם מה שהי' יכול להרויח והעיר בנה"מ שם דהא לא גרע מגזלן דאינו משלם רק כשעת הגזילה ותירצו המפורשים דשותף חייב אף בגרמא אבל הכא לא גרע מגזלן דאינו משלם רק כשעת הגזילה ולא גרע ממבטל כיסי של חבירו ובשלמא בעשה הוצאות על קנית המקום שפיר בחוזר המוכר מהקניה צריך לשלם לו ההוצאות וכמפורש באה"ע סי' כ' דבחוזר צריך לשלם לו שכר סעודה וע' בנה"מ סי' ל"ט דבהבטיחו להלוות לו וחוזר בו דאם כתב