מהר"ש חלק ב קכ

שטר בידיעת המלוה צריך להחזיר לו מה שהוציא על פשוטי דספרא וע' בשו"ת פמ"א דבמכר לו דבשלב"ל והביא הסחורה וחוזר בו הלוקח דעכ"פ צריך לשלם להמוכר הוצאות מה שהביא הסחורה אך הכא שלא עשה הוצאות על הקניה פשיטא דא"צ לשלם לו מה שהי' יוכל להרויח ובפרט שבלא"ה צריך לישבע שלא מכר לו זה המקום וממילא לא עבר על התנאי ע"כ הדבר פשוט דצריך המוכר לישבע שלא מכר לו זה המקום ויפטור מכל וכל כנלע"ד ברור בס"ד לדינא

בעה"ח ד' ויצא תרס"ז ראדמושלא והננ יידידו להרב המאה"ג חו"ב כש"ת מו"ה צדוק וואקסמאן נ"י מוצד"ק אילאנאב יע"א

בדבר שאלתו באיזה שותפים קנו תיבה אתרוגים בשותפות ומצאו בהתיבה אתרוג אחד מובחר גדול והסכימו לעשות גורל על האתרוג הלז והטילו גורל וזכו בגורל שני בני אדם ששוים בשמם וטוענים האחרים שהגורל אינו כלום והאיש שזכה' בהגורל טוען ששאר האנשים הפסידו חלקם ועם חבירו ששוה עמו בגורל רוצה לפשר זה תורף השאלה

והנה כת"ה הביא מ"ש במג"א סי' קל"ב דאם יש ב' שוין יטילו גורל מחדש והא"ר דחה זה וגם במעיל צדקה כ' די"ל דדוקא גבי תרומת הדשן דגם מי שקדם בד' אמות אין כאן זכיה גמורה לכך אם עכ"פ צריכין להטיל גורל עכ"פ בין שנים שקדמו לבוא לתוך ד' אמות שוב צריך להטיל גורל חדש אבל כאן שכבר זכו השנים עפ"י הגורל זכיה גמורה נהי דצריך להטיל גורל בין השנים ששוים עכ"פ לגבי האחרים כבר זכו זכיה גמורה ונסתפק כת"ה אם יש לפסוק כהמג"א

הנה באמת י"ל דאף אם נחליט כדעת המע"צ מ"מ יש לדון בנ"ד דבשלמא לענין קדיש עכ"פ הגורל עושה קנין וודאי בהקדשים אבל לענין חלוקת חפצים יש שני דיעות בש"ע חו"מ סי' קע"ג אם גורל עושה קנין דדעת הרא"ש דגורל אינו עושה קנין רק מברר החלקים ואם אח"כ לקחו כ"א חלקו שנפל לגורל א"י לחזור אבל גורל לחוד אינו עושה קנין ועיין בשו"ת מהר"י מברונא ובשו"ת שבו"י שהביאו שיטת כמ"פ כהרא"ש וא"כ גם אחר שעשו גורל וזכה א' בגורל לגמרי מ"מ יוכל השני לומר קי"ל כהרא"ש דגורל אינו עושה קנין וראיתי בשו"ת מהרי"א הלוי ח"ב סי' פ"ד שכ' דלא יוכל לטעון קי"ל משום דהוי תפיסה בטעות עכ"ד

ובאמת דבריו תמוהים דעכ"פ קודם החלוקה הי' כל החפצים בחזקת שניהם וא"כ ס' בקנין מוקמינן בחמ"ק כנודע והנה לכאורה י"ל דבשותפין שחלקו למ"ד יש ברירה אמרי' דזה חלקו משעה ראשונה ורק דאנן קיי"ל בד"ת א"ב ואמרי' אחין שחלקו לקוחות הן ובאמת לשיטת הר"ן רק מס' אמרי' א"ב וא"כ י"ל בשלמא בס' בקנין מוקמינן בחזקת המוכר אבל בשותפין דא"נ דגורל עושה קנין שלא יוכל לחזור בו א"כ י"ל הוברר הדבר למפרע שזה חלקו משעה ראשונה ולא הי' הדבר מעולם של חבירו ושוב י"ל כיון דבאמת נראה משיטת רוב הפוסקים דס"ל כהרמב"ם דגורל עושה קנין רק דרוב ל"מ בממון אך כ"ז היכי דבוודאי יש חמ"ק אבל כאן יש ס' על חמ"ק אך באמת לשיטת היש"ש דבד"ת בוודאי אמרי' א"ב א"כ שוב יש חמ"ק ושוב יוכל השני לטעון קי"ל דגורל אינו עושה קנין

והנה בנ"ד הי' מקום לומר דכיון דעכ"פ יש ס' אי גורל עושה קנין ויוכל לחזור מהחלוקה אז אף א"נ דבס' בקנין לא אזלינן בתר חמ"ק ואם יתפוס השותף שזכה בגורל אחר שחבירו חזר בו יוכל לומר קי"ל כשיטת הרמב"ם. אך עכ"פ לענין אתרוג דבעי לכם בעי קנין וודאי וכמ"ש האחרונים לתרץ קושיות התוס' סוכה ד"ל דנ"מ בין טעם דלכם לטעם דמהב"ע לענין ס' גזל הגם דהי' מקום לומר כיון דנראה שיטת רוב הפוסקים כהרמב"ם וא"כ י"ל דרוב להחזיק מהני אף לענין אתרוג והי' מקום לפלפל עפ"י דברי השט"מ ב"מ ד"ו אי רוב חשיב וודאי ובפרט הכא דהשותפים נתנו לו לע"ע האתרוג רק שהשליש דמים ואחר החג שוב אין אנו דנין רק לענין ממון שוב י"ל דיוכל לטעון קי"ל דגורל עושה קנין דאף שמפורש ברמ"א אה"ע סי' ק"כ דבגזל גט ל"מ אף אם נתנו בהקפה ולא פרע לו אך באמת כ' הח"מ והפר"ח. דאם נותן לו ע"מ לשלם אח"ז אף אם אינו משלם לו לא הוי גזל למפרע ואף שמפורש בנה"מ סי' קצ"א דאם אינו משלם לזמן הקבוע נתבטל המקח למפרע ועיי"ש בסי' קצ"ט

אך כ"ז באם המקח הראשון קיים אבל הכא דאחר החג לא יוכל להחזיר גוף האתרוג דאינו שוה כלל וכמ"ש בפמ"ג או"ח סי' תרנ"ו דלא יוכל לומר הש"ל א"כ אין אנו דנין רק לענין דמים שוב יוכל לטעון קי"ל דגורל עושה קנין אך באמת כיון דהמעות מונח ביד השליש והשליש תופס בחזקת שניהם כמ"ש בתוס' ב"מ ד"ב א"כ שוב לענין המעות שום א' לא יוכל לטעון קי"ל כיון שאינם חשובים מוחזקים ושוב צריכין לדון לענין זכיית גוף האתרוג ושוב יש חמ"ק דקודם הגורל הוי וודאי בחזקת שניהם שוב בס' בקנין מוקמינן בחמ"ק היינו בחזקת שניהם ובפרט שיש ס"ס לזכות שאר השותפים שמא כשיטת המג"א דבשניהם שוים צריכים להטיל גורל חדש ושמא כהרא"ש דגורל אינו עושה קנין ולשיטת כמ"פ ס"ס מועיל להוציא ממון כנודע מ"ש מהריב"ל