מהר"ש חלק ב קב

להגבותו לכתחילה א"כ י"ל דדוקא בס' רשע דחמס שיש חשש משקר וחשש הוצאת ממון שלא כדין א"כ ל"מ ח"כ אבל בס' רשע שאינו דחמס דליכא חשש משקר כמ"ש הנמ"י בסנהדרין דכשר לעדות אשה וע' בקצה"ח סי' נ"ב א"כ אחר תפיסה יהי' לו זכות עפ"י דין א"כ מהני ח"כ להגבותו אף דל"ח בירור א"כ י"ל כיון דלא הי' תנאי מהמלוה ול"ח ר"ק ובא"ר בדיעבד בגבה אין מוציאין ממנו ואיפסק בש"ע דגם. תפיסת הלוה ל"מ ומפקינן מיני' ואף בחייב עדיין הקרן יש שיטות דסליקי בלי זוזי אפוקי הוא ודעת הרדב"ז ועוד כמ"פ דגם חיוב לצי"ש ליכא וע' במח"א ובמלמ"ל א"כ כיון דבדיעבד יהי' לו זכות א"כ מהני חזקה דלא שביק היתרא לגבותו לכתחילה ואף שי"ל דרק בריבית ד"ת שייך חזקה דלא שביק דוודאי לא יעבור על איסור ד"ת וכיון דריבית ד"ת גם הלוה עובר ושיטת כמ"פ דעובר הלוה בשעת שומא ועובר אלפ"ע ויש חזקה דהתנה בהיתר אבל בדרבנן י"ל, דל"ש חזקה דהלוה א"ע כלל בריבית דרבנן כמ"ש הרא"ש בהא דרי עיליש וע' ברשב"א ומלמ"ל ובחוו"ד ואף המלוה י"ל דלא זהיר בדרבנן וע' במלמ"ל שהקשה אהא דאמרי' דבסתם נותן לו לשם מתנה דאוקמי אח"כ והקשה דהא שיטת הרמב"ם דביאת פנויה יש איסור קדישה וכ' הה"מ ראי' מהא דאמרי' אאבב"ז ובדרבנן י"ל דלא זהירי וע"כ דיש איסור ד"ת נשמע דבדרבנן ל"א חזקה דאאעב"ז וזה הוא ג"כ מצד חזקה דלא שביק היתרא כמ"ש הב"א דהיכי דלא הי' עדות בשעת הביאה היינו שהעדים לא ראו רק שנימא דוודאי קידשה מקודם כמו בסבלונות זה ל"א רק ביש עדים אמרי' חזקה דלא שביק נשמע דבדרבנן ל"ש חזקה וי"ל ממ"נ בריבית ד"ת נהי דשייך חזקה מ"מ י"ל דיש חשש הוצאת ממון שלא כדין אף בדיעבד ול"מ חזקה ובדרבנן ל"ש חזקה אך כמ"פ חולקים על הרמב"ם ודעתם דביאת פנויה ליכא רק איד"ר ומ"מ קיי"ל דהמגרש אשתו ולנה עמו צריכה גט וע"כ דגם בדרבנן שייך חזקה וגם כבר כתבתי בספרי ח"ר סי' א' דדוקא להוציא מח"פ בעי חזקה גמורה מש"ה אי ביאת פנויה לא הוי רק מדרבנן א"כ ל"ח חזקה גמורה דל"ח רק כרוב די"ל מיעוט אנשים לא זהירי בדרבנן ול"מ להוציא מח"פ אבל היכי דלא הוי נגד חזקה א"כ גם באיד"ר שייך חזקה דרוב אנשים זהירי גם בדרבנן מש"ה הכא דעכ"פ יה י' לו זכות בדיעבד מהני לזה סברא קלה וא"כ שפיר מהני חזקה דלא שביק לגבותו ואח"כ יהי' לו זכות עפ"י דין אבל זה פשוט דהמקח נגמר מיד ויש בזה אגר נטר

ועוד י"ל דל"ח ר"ק דבשלמא אם התנה ליתן הריבית תיכף מפורש בש"ע דתן מתנה לפלוני ואלוה לך דהוי ר"ק וע' במח"א שהביא שיטות אי חשיב כנותן למלוה או דחשיב כמהנה להמלוה וההנאה חשיב ריבית וכדמהני בקידושין בתן מנה לפלוני ואתקדש אני לך דכיון שנהנה שנותן מתנה עפ"י דיבור חשיב ר"ק וע' בט"ז סי' ק"ס ובהג"ה הגרעק"א שם אך כיון דלא התנה ליתן ריבית רק לאחר מותו ואז ע"כ המעות שייך להיורשים והם נעשים מלוים והם לא הותנו דנהי דבשעת התנאי הי' המעות שלו מ"מ כיון שהתנאי הי' על זמן שהמעות יהי' של אחרים ואז הוי המתנה איש אחר שלא בידיעת המלוה וא"כ ל"ח ר"ק דגם היכי דהלואה הי' עי"ש דעת רש"י להתיר ואף דבמלוה בשטר ונכתב שם המלוה בשטר אסור כמ"ש בשו"ת מהרי"ק ועיי"ש בחוו"ד מ"מ כיון דליכא בזה ריבית ד"ת ויהי' לו זכות אחר הגביה שוב י"ל דמהני החזקה דלא שביק לגבותו לכתחילה ובפרט דמפורש ביד אפרים דחמשה פט"צ יש לדון מכח תקנת ארצות ובפרט בהכנסת הבית דהוי ריוח ברור ונהי שקשה לסמוך ע"ז ובפרט להוציא ממון אבל עכ"פ מכל הני צדדים יש לדון דצריך ליתן ויוכלו להטיל על הקונה קב"ח שיודע שהי' עצה"ע כנלע"ד ברור בס"ד להלכה ולמעשה

בעה"ח ה' פ' שופטים תרנ"ב ראדאמישלא והנני ידידם בשולי המכתב לעיל הבאתי קושית החוו"ד דהא דכ' הרמ"א בריבית מוקדמת בפי' לו בשביל שתלויני וקשה דהא עיקר חלות המתנה בשעת קיום התנאי א"כ הוי ר"ק עיי"ש שנדחק ליישב דמיירי שהמתנה אינו תלוי בהלואה

והנלע"ד דידוע קושית התוס' אהא דהילך אתרוג זה ע"מ שתחזירהו לי החזירו יצא לא החזירו לא יצא והקשה בתוס' הא הוי תנאי ומעשה בדבר א' ותירצו דתנאי ומעשה בדבר א' לא הוי רק היכי דתנאי סותר למעשה היינו בתנאי דאם דאז כיון דכ"ז שלא נתקיים התנאי לא חל המתנה ועיקר חלות המתנה בשעת קיום התנאי ואז אין לו במה לצאת וא"כ שוב התנאי בטל ומעשה קיים אבל בתנאי דע"מ כיון שאם יתקיים התנאי יחול המתנה למפרע ושוב התנאי אינו סותר למעשה ושוב התנאי קיים ומש"ה צריך להחזיר עיי"ש

ולפ"ז י"ל דהא דנימא דאם המתנה תלוי בה בהלואה הוי' לי' ר"ק דוקא בתנאי דאם כיון דחלות המתנה הוא רק בשעת קיום התנאי מש"ה חשיב ר"ק אבל בתנאי דמעכשיו כיון דנתקיים התנאי משעה ראשונה א"כ ל"ח ר"ק אף שהוא יכול לחזור עד עכשיו מ"מ כיון דעכשיו נגמר המתנה משעה ראשונה ל"ח ר"ק וא"כ נלע"ד ברור דממ"נ באם נתן לו מתנה באם שילוהו דאז א"נ דהמתנה תלוי בתנאי דהיינו שנאמר באם לא ילוה לו יהי' המתנה בטילה א"כ שוב כשילוה לו יהי' ר"ק וקיי"ל ר"ק יוצאה בדיינים א"כ שוב הוי לי' תנאי סותר למעשה דכיון דאמרי' דהמתנה תלוי בהלואה א"כ שוב ע"י קיום התנאי הוי ר"ק ושוב לא חל המתנה וא"כ שוב ממ"נ א"א שיקנה המתנה דממ"נ אם לא וקיים נהי דאז לא