מהר"ש חלק א עו

והנה אם לא היה ע"ז השכירות שטר רק בע"פ והיה הכחשה בין המשכיר והשוכר על דמי השכירות הדבר מפורש בסי' שי"ז דבתוך זמן השכירות נאמן המשכיר שיוכל להוציא מן הבית

ובאמת במח"א הל"ש סי' כ"א תמה בזה מדברי הרשב"א במכר לו קרקע ותבע ממנו דמי המקח והלוקח אומר נתתי דהלוקח נאמן מטעם שכבר קנה. וה"נ כיון דאין מחולקים על גוף השכירות רק על ממון ובזה הי' השוכר מוחזק. ובאמת כבר הרגיש הנה"מ שם דבשלמא במכר לא נשאר להמוכר שום זכות בהבית רק זכות דמים לחוד ושפיר ל"ח המוכר מוחזק אבל בשכירות כיון דאף עכשיו יש להמשכיר קנין הגוף בהחצר והא ראי' דלשיטת כמה פוסקים יוכל לאוסרו על על השוכר בקונם משום דקונמות מפקיע מידי שיעבוד וגם לשיטת הרמב"ם ז"ל חצר המושכר קונה להמשכיר א"כ אכתי יש לו תפיסת יד לכך כל ס' שיתילד בזה יד המשכיר על העליונה דהוי בגדר ודאי וס'. וא"כ י"ל דכ"ז היכי שיש להמשכיר קנין הגוף דאז אף אחר השכירות מ"מ נשאר לו קנין הגוף שפיר אמרינן דידו על העליונה בכל הס' אבל באם אין להמשכיר קנין הגוף היינו באם יש לו רק זכות שכירות אז אף באם יש לו זמן יותר דהיינו בשכרו על ו' שנים ולא השכירו רק על ג' שנים דאז עכ"פ בזמן השכירות לא נשאר לו שום כח ובודאי אין לו קנין ע"י החצר אף לשיטת הרמב"ם ז"ל א"כ שוב בודאי דמי למכר דבכבר מכר ומחולקים על המעות דנאמן הלוקח א"כ אף אם נימא דבמחולקים על השכירות דהיינו שוכר אומר שלא שלמו הג' שנים דנימא דהמשכיר נאמן דנימא דכיון דסופו לחזור חשיב המשכיר מוחזק וכשיטת התוס' ב"ב ס"א ואף לשיטת התוס' ב"מ מ"מ זה דוקא במטלטלין אבל בדבר שא"א להטמינו חשיב המשכיר מוחזק מ"מ זה דוקא באם יהי' ס' בעיקר השכירות רק הס' על המעות בכה"ג בודאי דיד השוכר על העליונה כיון דלא נשאר עתה להמשכיר שום זכות. חוץ לזה אף אם יהיה ס' בעיקר השכירות דמשמע מתשו' בית שלמה חו"מ סי' ס"ח שהביא כת"ה דבאם לא השכירו על כל הזמן תלוי בב' שיטות הנ"ל ב"ב וב"מ ובאמת במידי דא"א להטמינו גם התוס' ב"מ מודים דחשיב המשכיר מוחזק ורק באמת כ' בכנה"ג דל"א קרקע בחזקת בעלים עומדת רק במידי שהגוף שלו ולא היכי שיש לו רק זכות השכירות בזה לא אמרינן קרקע בחזקת בעלים עומדת עי' בס' יד מלאכי שהביא דבריו א"כ אפי' באם יהי' ס' בעיקר השכירות אפ"ה לא יהי' חשיב המשכיר מוחזק רק אזלינן בתר חזקת מי שמוחזק בו עתה. ובפרט בליכא ס' בשכירות רק הס' בסכום המעות דבכה"ג במכר חשיב הלוקח מוחזק ורק בשוכר הטעם משום דנשאר לו קנין הגוף והכא דגם להמשכיר אין לו רק קנין פירות ואחר שהשכירו לא נשאר לו שום זכות עכ"פ במשך זמן השכורית בכה"ג בודאי דלא עדיף ממוכר דהלוקח נאמן ובפרט שהשכירו על כל משך הששה שנים ולא יחזור לרשותו לעולם בודאי דלא נשאר לו שום זכות בודאי דל"ח מוחזק ואף לפי דברי המשכיר שאומר שעוד לא נגמר השכירות על ג' שנים והוי כמחולקים בעיקר השכירות דבכה"ג דבמחולקים בעיקר הקנין חשיב המוכר מוחזק מ"מ הכא דעכ"פ הי' לו זכות שכירות על ג' שנים שוב מס' לא פקע קנינו. ובאמת הא דחידשתי דבאם גם להמשכיר רק זכות שכירות אזי בהשכירו שוה למכר

ובאמת יש להסתפק בהא דהמשכיר בית בי"ד דמפורש בש"ס פסחים ד"ד דתלוי במסירת המפתח אי מסר לו ביום י"ג וכפי השיטות שנאמרו בזה ברש"י ותוס' ור"ן ז"ל כ"א כפי שיטתו וכ' שם בחק יעקב דבאם מכר לצורך י"ד אז פשיטא דאף בנשאר המפתח ביד המוכר אפ"ה על הלוקח לבדוק כיון דהמוכר נסתלק לגמרי הוי כמו שמפתחו מונח ביד אחר. ויש להסתפק באם המשכיר הי' רק שוכר על הבית מנכרי והשכירו לאחר ונשאר המפתח ביד המשכיר אפ"ה י"ל דכיון דעכ"פ לא נשאר להמשכיר שום זכות בהבית שוב אף כשהמפתח בידו מוטל על השוכר לבער כיון דאין לו בעלים אחרים

אך באמת שם י"ל דעכ"פ כיון דאין להשוכר דק ק"פ ל"ח קנין גמור וכ"ז שאין לו המפתח שוב הוי כלא נגמר עדיין השכירות ויש להאריך בזה הרבה אבל הכא פשיטא דאם נסתלק לגמרי מן השכירות אדרבה השוכר הי' לו קנין ברור לזמן ומס' א"א להפקיע קנינו. ועי' כעין זה בס' ברוך טעם שכ' בהא דאחים שחלקו מחזירין ביובל ודעת כ"פ דאינו חוזר רק כדי לקיים מצות יובל ואח"ז נשאר בחזקתו דברירה הוי ס' ומס' א"א להוציא מחזקתו. וכ' הב"ט דכ"ז אי אמרינן ק"פ כקה"ג דמי א"כ שפיר אף אי נימא א"ב וצריך להחזיר מ"מ עכ"פ קנין לזמן שהי' לו נהי דחשיב רק ק"פ כמ"ש הר"ן נדרים דכ"ט מ"מ עכ"פ חשיב כקה"ג ושוב כיון דברירה הוי ס' שוב מוקמינן בחזקת מ"ק ולא בטל החליקה אבל אי ק"פ לאו כקה"ג א"כ ל"ש לאוקמי בחזקת מ"ק דהא יש ס' אי הי' לו חזקת מ"ק דהא אי צריך להחזיר לא הי' לו רק ק"פ ולא חשיב כלל קנינו עיי"ש היטב

ובאמת בזה ניחא הא דקאמר בש"ס גיטין כ"ה ור' יוחנן אומר אף אחרון אין פוסל ואזדא ר"י לטעמי' דאמר האחין שחלקו מחזירין זל"ז ביובל וקשה שמא שם הטעם מחמת ס' וא"כ בגט הו"ל ס' מגורשת דהא באמת גם אנו פסקינן דמחזירין ואפ"ה פסקינן דכתוב לאיזה שארצה אגרש הו"ל ס' מגורשת. ועפ"ז ניחא דלדידן שפיר אפ"ל דהא דמחזירין הוא מחמת ס' ואי דתיקשי דנוקמא בחזקת מ"ק ז"א דכיון דאמרינן ק"פ לאו כקה"ג דמי א"כ יש ס' על חזקת מ"ק דאי א"ב לא הי' לו כלל חמ"ק בבירור א"כ אי הי' סובר דברירה הוי ס' לא הי' צריך להחזיר דיש חמ"ק. וע"כ מדס"ל דחוזר ע"כ דודאי אין ברירה ושפיר ס"ל אף אחרון אינו פוסל וז"ב בס"ד אך כ"ז אי הו' שכירות בע"פ אבל עכשיו שיש שטר ומפו' בשטר דצריך לשלם לו סכום הידוע וכבר כתבתי דאף בשעה שעשה קינדיגונג לא בטל כח השטר דכ"ז שלא החזיר לו העסק כח השטר בתוקפו א"כ באומר הלוקח כי מחל לו על ג' שנים הנשארים הוי מחילה טענה גרועה דמפורש בסי' פ"ז גם לענין אם טוען מחלת לו השבועה דא"נ ומפורש בסי' ע"ה דמחילה הוא טענה גרועה וא"נ רק במיגו דפרעתי ועי' בסי' כ"ד בטוען על השטר מחלת לי דיש שני דעות אי צריך המלוה לישבע ולחד דעה גרע מטענות פרעון משום דשטרא אינו עומד למחילה וא"כ הכא דהוי בתוך זמנו דא"י לומר פרעתי א"כ בודאי אינו נאמן לומר מחלת לי אף די"ל דלא דמי דבשלמא שם דהוי חייב מקודם א"נ לומר מחלת אבל הכא דבכל שנה חל חיוב חדש א"כ אי ויתר לו לא חשיב כמחילה דהא לא התחיל עדיין החיוב בכ"ז לא יוכל לטעון נגד חיוב ברור שנכתב ואף דהמלוה מודה דהניח לו מאה ר"כ בעד ב' שנים שעברו מ"מ על להבא א"נ לומר מחלת. והדבר פשוט דאם יטעון מחלת לי כל החוב והמלוה יודה שמחל לו מקצת אפ"ה לא יהי' נאמן הלוה על השאר דבשלמא בפוגם י"ל מדחזינן דפרע לו מקצת והאמין לו שלא יתבע כולו שוב אפ"ל דפרע כולו ולא חזר לוקח השטר אבל במחילה מזה שמחל לו מקצת אין ראי' על השאר ושפיר חזקת השטר בתוקפו. וכת"ה מדמה מה שאומר הלוה תנאי היה ובאם המלוה מודה שהי' תנאי רק שלא נתקיים הלוה נאמן וכ' דאף לשי' השיך שהקשה דבכה"ג י"ל דמועיל מיגו לפי שאומר שזה השטר בתוקפו מ"מ בשטר דלא גבו ממשעבדי ל"ח כגבוי

הנה לפע"ד מה שמדמה כת"ה זה לדין תנאי לפע"ד לא דמי דשם שפיר יש ריעותא בשטר אף לפי דברי המלוה כיון שהי' תיכף בשעת כתובת השטר תנאי ולא נכתב התנאי בשטר שפיר איתרע כח השטר אבל כאן