מהר"ש חלק א עה

והא ראיה דהא בכל חצר המושכר דעת הרמב"ם ז"ל דקונה מציאה למשכיר וה"ט משום דהגוף שלו והוי ידו ואף דרש"י ז"ל חולק מ"מ הטעם משום דזה בכלל זכות השתמשות אבל עכ"פ י"ל דכ"ז באם השוכר מחזיק לעצמו ומשתמש בו שפיר גם מציאה שייך לו אבל באם רוצה השוכר שלא להשתמש בו כלל אז י"ל דחזר הזכות למשכיר ושייך כל הרווחים להמשכיר אבל הכא דגוף הבית אינו שלו רק ששכר מנכרי וחזר והשכירו דבכה"ג גם לדעת הרמב"ם ז"ל לא נקנה החצר להמשכיר דהא נסתלק לגמרי מן החצר בכה"ג בודאי כל ריוח שמגיע מזה שייך לשוכר השני ועוד מצינו סברא כזו לענין מוכר שט"ח דמהני מחילה ואם לוקח קנה שט"ח וחזר ומוכרו הלוקח ראשון לא יוכל למחול לפי שכל זכותו מכר להשני ולא נשאר לו שום זכות. וה"ה הכא ל"ש לומר כיצד עושה סחורה בפרתו דאחר שהשכירו לא נשאר לו עוד שום זכות וז"ב ומדין אונאה אין לדבר מזה כמ"ש כת"ה חוץ מזה דהוי כקרקע דגם בשכירות קרקע מפורש בש"ע דל"ש בי' דין אונאה חוץ מזה דבאמת היא דבר שאין שימתו ידוע ומצד אומדנא לבטל המקח דאי ידע שיזדמן לו שוכר טוב לא היה משכירו וכת"ה הביא דברי הח"ס דאם אירע השינוי בדבר הנקנה ל"ש אומדנא דאמרינן מזלו גרם ונסתפחה שדהו

הנה באמת סברא זו מפורש במח"א הל' שכירות סי' ד' בישוב קושית התוס' מפרה שנטרפה וכ' דכיון דאירע החסרון בגוף דבר הנקנה להלוקח שייך לומר נסתפחה שדהו אבל בעירע חסרון בהיבם דאינו קנוי לה שפיר אמרינן אומדנא ומש"ה מחלק שם דבחלה המלמד פסידא דבעה"ב ובחלה הבן פסידא דמלמד. ה"נ כיון דנולד שינוי בדבר הנקנה להלוקח שייך לומר מזלו גרם. וכעין סברא זו מצינו בתוס' חולין פ"ב בהא דקאמר הש"ס נודע ההרוג עד שלא נערף תצא ותרעה בעדר והוקשו בש"ס דאי נימא דמשעת ירידה לנחל נאסרה אמאי מותרת והוקשו בתוס' שמא משום אדעתא דהכי לא אקדשי' ותירצו דהקדש בטעות ל"ש רק בדבר שאסיק אדעתא בשעת הקדש ותיכף לא הקדישו אדעתא דהכי אבל במילתי' דאירע אח"כ ל"ש הקדש בטעות עיי"ש היטב. וחוץ לזה גם בזה שייך סברת התוס' דבדבר התלוי בדעת שניהם ל"מ אומדנא ועכ"פ ל"ח אומדנא גדולה שיועיל אפילו בדבר התלוי בדעת שניהם. ע"כ על ההנחה שמחל לו בודאי א"י לחזור ולתבוע ואין כאן מקום להאריך בזה בדברים פשוטים

אך העיקר מה שיש לעיין לענין הכחשה על ג' שנים הנשארים שהשוכר טוען שהניח לו על ג' שנים הנשארים סך מאה ר"כ לשנה והמשכיר כי אין לו עוד לדבר מזה ולא הניח לו כלל על שנים הנשארים והעד מסייע להמשכיר. והנה כת"ה דן אי חל הקנין כיון דאחר שעשה הקינדיגונג נפקע כח השטר וי"ל דאינו חוזר וחל דהוי כשטר שנמחל שיעבודו. וכ' שי"ל דמהני מכח חזקה דמהני לדעת כמה פוסקים אפי' בתוך זמן שכירות הראשון אפי' באינו מכוין לקנותו בהאי נעילה הנה באמת מכח זה היה מקום לדון א) דכ"ז ניחא היכי דבשעה שגומר המקח על שנים השני עושה בו מעשה קנין היינו נעל גדר ופרץ דזה עושה קנין בשכירות שפיר שייך לומר דנהי דאינו מכוין לקנותו מ"מ כיון דדעת המקנה להקנותו קונה אפי' שלא בכונת קנין אבל הכא דלא עשה שום מעשה המועיל לקנין רק השתמשות לחוד א"כ ידוע שיטת המהרי"ט דשימוש לא משוי קנין אפילו בשכירות עיי"ש סי' ס"ה ואף לשיטת הקצה"ח דאף דקיי"ל אכילת פירות לא הוי חזקה היינו דוקא לקנות עי"ז גוף הקרקע אבל עכ"פ לקנות לשימוש שפיר חשיב שימוש קנין וכן הסכים הנה"מ ומדמה לה לשביל של כרמים דקנה בהילוך. עיי"ש לענין מקומות בהכ"נ: ובאמת כ' הנה"מ דלענין לקנות ע"י החצר בזה בעי שיהיה לו קנין בגוף החצר שוב לזה לא מועיל שימוש רק בעי קנין שיועיל לקנות קנין גמור ובאמת בחי' הבאתי ראיה לזה מהא דב"מ דמ"ט ע"ב פעמים שהכסף קונה כגון שהיה עלייה של לוקח מושכר למוכר וכ' רש"י ז"ל ולא שתקנה לו חצירו ללוקח דהא כיון דקיבל השוכר וקנה החצר להשוכר על כל משך ימי השכירות רק דעכ"פ ל"ש חששא דנשרף חטך וקשה למה נקט רש"י ז"ל שקיבל השכר הא מפורש בש"ס כגון שהי' מושכר וידוע דעת רש"י ז"ל דחצר המושכר קונה לשוכר ולא למשכיר עי' ב"מ ק"ג

ולפ"ז ניחא דבאמת בש"ס דקאמר כגון שהיה מושכר היה מקום לומר דהכונה דלא עשה שום קנין רק בשימוש לבד. וזה כונת רש"י דא"כ שוב הי' קונה להלוקח מטעם חצר דהא בכה"ג אין להשוכר קנין ע"י החצר דשימוש לא משוי לי' קנין בגוף החצר אבל בקיבל השכר דכסף מועיל לקנין גמור שוב הו"ל חצירו של שוכר ולכך מוכרח לבוא מטעם קנין כסף ומשום דל"ש החשש דנשרפו חטך וז"ב עכ"פ נשמע דשימוש מועיל אבל כ"ז על אותו זמן ששוכרו שפיר י"ל דשימוש מועיל עכ"פ לענין שלא יוכל עוד לחזור אבל אם השכירו על שנה השנים והשימוש היה עוד בשנה הראשונה שפיר בודאי אינו מועיל השימוש דשנה הראשונה אשנה השניה כיון דאינו מעשה קנין וז"ב וחוץ לזה אף חזקה גמורה ל"מ בזה כיון דעיקר השכירות הוא על זכות מזיגה ובזה ל"ש חזקה וכמ"ש הש"ך בסי' ס"ו דבשטרות אין חילוק בין מסירה למשיכה משום דעיקר הוא לשיעבוד והשיעבוד אינו דבר הנמשך. ונודע דעת הר"י הלוי דמטלטלין לא מקנין במשיכה לשיעבוד. ועי' בריטב"א ב"מ צ"ט דמש"ה ס"ל בשואל קרדום דל"מ משיכה משום דאין לו קנין רק לשימוש ובזה לא מהני משיכה. ואף שי"ל דכיון דבדירה שייך חזקה מהני גם לזכות מזיגה ז"א דבמקנה ביחד שני דברים ובאחד אין נתפס בו קנין דל"מ וגם בדשלב"ל עם דבר הבא לעולם קיי"ל דקנה רק מחצה ונהי די"ל דבהתחיל להשתמש ולמזוג קנה עכ"פ וחשיב כמו שימוש בגוף החצר אבל כבר כתבתי דהיכי דלא עשה מעשה קנין רק מכח שימוש בודאי דאינו מועיל לקנות עי"ז אלהבא ולומר דהקנה לו בית לזכות המזיגה דהוי כמו דקל לפירותיה וכמו פרה לעוברה דכ' הפוסקים דכיון דאין במה למשוך קנה בכסף לחוד ז"א הכא דזכות המזיגה אינו מגוף הבית בכה"ג י"ל דלא מהני וכמו שנסתפקו בש"ס גיטין מ"ג בעבד לקנס ופירשו הרמב"ן והרשב"א משום דא"י מגוף העבד ועי' תוס' גיטין ע"ז ידה מי קא קניא לי' ועי' שו"ת מהר"ם אלשיך סי' ז' לענין מעות לפירות ובש"מ כתובות נ"ט ובקצה"ח סי' ר"ט וכאן גרע עוד דזכות המזיגה לא נצמח כלל מבית זה ובפירות עכ"פ נצמח הזכות ממעות זה. אבל באמת הדבר ברור דנגמר הקנין מצד סטימתא דעכ"פ כיון דהניח לו להשתמש בהחצר ושילם לו עכ"פ הוי כמו סטימתא ובפרט דכח השטר ג"כ לא פקע דבשלמא במחל לו השיעבוד נתבטל השטר לגמרי לכך אינו חוזר וחל אבל הכי נהי שנכתב בהקאנטראקט שיוכל השוכר לעשות קינדיגונג אבל אכתי לא בטל בזה כח השטר דכ"ז שלא עקר דירתו מן בית המושכר והחזיר לו זכות המזיגה אכתי כח השטר קאי שיוכל לתבוע מאתו דמי השכירות כפי הנכתב בהשטר רק שהי' הברירה בידו להחזיר לו הדירה וזכות המזיגה וכיון שנתפשרו בינו לבינו ולא החזיר לו זכות המזיגה והדירה א"כ בודאי דנשאר כח השטר בתוקפו ול"צ כלל לקנין חדש רק קנין הראשון בתוקפו על כל משך זמן השכירות דהוי כמו מכר על תנאי ואח"כ מחל לו התנאי דל"צ קנין חדש ועי' בפוסקים שכ' החילוק בין מעמ"ל לקנין לזמן דשם אם יתנה להקנותו לחלוטין יצטרך קנין חדש אבל במעמ"ל דחשוב קנין גמור רק דצריך להקנותו בחזרה כמ"ש הרא"ש לכך במוחל על תנאי א"צ קנין חדש וה"נ הוי כמוחל על תנאי שלא יחזור לו עוד העסק ומעתה הדבר פשוט דכח השטר קיים על כל משך הששה שנים כ"ז שלא יחזיר לו הדירה וזכות המזיגה.