מהר"ש חלק א סג

דשייך לא פלוג כסברת הריב"ש דאף ר"ת האוסר בגרושה הוא רק משום לא פלוג אבל עכ"פ הוי רק איסור שבין אדם למקום ומתירין בשביל הצלת הרבים דחשיבי אנוסים. אבל הכא דאינה מפקרת עצמה לרבים רק יושבת עם איש אחד בזנות והוא בודאי מזנה עמה ברצון ול"ש הצלת הרבים ובפרט כיון שאינה מפקרת עצמה לרבים א"כ אף אם תתעבר עוד הפעם מהמזנה הזה מ"מ כיון שהוא ולד שלו חייס עליו וממסמס לי' בבעי וחלב א"כ כיון שיש בזה היזק פרנסת הולד אין מתירין פק"נ של הולד בשביל הצלת האשה מאיסור אף להצילה מאיסור זקוקה ליבם ושוב חשיב א"ע ליבום וי"ל דאף החליצה ל"מ

ובאמת שם בצה"ב מפורש דאי לא נתברר שהיא מופקרת לכל אדם בעי שיהי' ידוע עכ"פ שהיא זינתה עם ג' בני אדם מישראל והכא דלא זינתה רק עם אחד אף שזינתה עמו הרבה פעמים מ"מ כיון דהבועל ג"כ מזיד א"כ לא דמי להא דהאי אמתא דשם רק התירו בשביל שמכשלת הרבים והם חשיבי אנוסים. ובפרט די"ל כסברת הבי"מ דחשש הצלת נפשות אין מתירין בשביל הצלה מעבירה ורק היכי דמופקרת לכל בלא"ה תתעבר ותעכר חלבה ושוב אין נ"מ להילד אבל הכא אם לא נתיר לה להינשא תשאר אצל הבועל אבי הילד ויממסמס לי' בבעי וחלב א"כ בודאי דליכא היתר להתייבם. ומ"ש עוד ה"ג הנ"ל דמתני' שלימה שנינו דח"ל חולצת ומוכח דבח"ל ל"א הכלל דכל שא"ע ליבום. הנה באמת י"ל דכבר הבאתי לעיל מ"ש הרשב"א יבמות ד"ב דמש"ה בנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה חולצת דכיון דד"א גרם לה לאסור ל"ש הכלל דכל שא"ע ליבום והקשה בשעה"מ פ"ו מיבום דהא בלא"ה מפורש בש"ס דגבי ח"ל חולצת ונשמע דבח"ל חשיב עולה ליבום

אך באמת א"ש דבשלמא באלמנה לכה"ג כיון דעיקר הטעם משום דאין עדל"ת ועשה ובדיעבד אם בעלו קני דאמרינן להיפוך מאי חזית דהאי אילמא לכך שפיר חשיב עולה ליבום כיון דבדיעבד מהני ומידי דמועיל בדיעבד חשיב ראוי כמ"ש בתוס' פסחים ד"ה ובתוס' חולין ד"מ אבל במודרת הנאה ל"ש לומר עדל"ת. א) דבא ע"י פשיעה ב) כיון דבנדר הל"ת הוא בחפצא ל"ש לומר עדל"ת כמ"ש הנמ"י פ"ב מנדרים ושוב י"ל דחשיב בכלל א"ע ליבום. וע"כ מדחזינן דבנודרת חולצת ונשמע ע"כ דבד"א גרם לה לאסור חולצת וה"ה בהא דע"מ שלא תינשא לפלוני דחולצת. א"כ ממילא הכא במניקת חבירו דהאיסור הוא משום היזק פרנסת הולד ופשיטא דל"ש לומר בזה עדל"ת דבשביל מצוה דידי' ודידה אין להזיק להולד דנודע דבגזל ל"א עדל"ת ועיין בס' יד המלך מ"ש בזה א"כ שפיר י"ל דחשיב בכלל א"ע ליבום והארכתי בזה לעיל. ומה שהביא עוד ראי' מהא דעמדה ונתקדשה דחולצת ולרוב הפוסקים א"צ לגרשה קודם חליצה הרי דגם כשהיא א"א עולה לחליצה ומכ"ש הכא. באמת דבריו תמוהים דבח"מ פשיטא דחשיב בכלל א"ע ליבום. וע"כ דשם טעם אחר יש בדבר דבאמת שיטת הלבוש דצריך לגרשה קודם חליצה כדי שלא יהי' בכלל חליצה שא"ר ליבום ודעת השב דא"צ לגרשה כיון דאם ירצה לייבם נכוף לגרשה והוי ככבר גירשה וחשיב עולה ליבום ובתשובה ביארתי דכיון דרק מס' תפסי הקידושין א"כ עכ"פ חשיב ראוי ליבום מס' וגם דכופין לגרש מש"ה הוי בכלל עולה ליבום אבל אם היתה ודאי א"א ובפרט במקום דאין כופין לגרש אף דאפשר בגירושין אפ"ה הוי בכלל א"ע ליבום ועיין בספר בי"מ אה"ע סי' קנ"ט שכ' דאי תפסי קידושין פקעי זיקה רק דצריכה חליצה שמא לא תפסי קידושין אבל עכ"פ כיון דא"צ חליצה רק מס' מהני אעפ"י שא"ע ליבום ובפרט דשייך ממ"נ אי באמת תפסי קידושין שוב פקעה זיקה ואי לא תפסי קידושין שוב ל"ח א"א ועולה ליבום. ובאמת בזה יש לפקפק כיון דעכ"פ מס' אסור לייבמה דשמא הוא א"א א"כ שוב קשה שמא לא תפסי קידושין וצריכה חליצה והחליצה ל"מ דא"ע ליבום עכ"פ מחמת ס'. אך באמת הבי"מ דחה זה עפ"י דברי התוס' יבמות דט"ז והעיקר כשיטת השב"י דכיון דיכולין לכוף לגרש ל"ח בכלל א"ר ליבום ועיין בשו"ת חת"ס אה"ע ח"ב סי' ע"ה שכ' דבס' זקוקה אז בנתקדשה צריך לגרש מקודם החליצה דהכא ל"ש סברת השב"י דבס' זקוקה א"א לכוף דהוי ס' גט מעושה. ונשמע דגם בס' זקוקה אפ"ה בעי שיהי' ראוי ליבום. עכ"פ הכא במניקת חבירו שליכא שום מציאות להתיר היבום בתוך כד"ח ושוב י"ל דהוי בכלל א"ר ליבום ול"מ החליצה

אך באמת שיטת רוב הפוסקים דבדיעבד מהני החליצה בתוך ג"ח וחזינן דבדרבנן ל"א הך כללא דכל שא"ר ליבום וכיון דבאמת מה"ת חשיב ראוי אם יבוא אליהו ויאמר שאינה מעוברת רק דקאמר הש"ס דעכ"פ מדרבנן אסורה תוך ג"ח אף אם ידעינן דלא מיעברא ובזה שוב מהני בדיעבד החליצה וחזינן דהיכי דרק מדרבנן א"ר להתייבם מועיל החליצה בדיעבד וא"כ נהי דיש שיטת מקצת פוסקים דבדיעבד ג"כ ל"מ חליצת תוך ג"ח ובפרט לכתחלה מחמירין אף בא"ר ליבום מדרבנן מ"מ הכא כיון דיושבת תחתיו בזנות ונכשלת באיסור יבמה לשוק בכל ביאה וביאה בודאי חשיב עכ"פ כדיעבד ומתירין החליצה אף באינו ראוי ליבום מדרבנן דע"י מכשול האיסור חשיב כדיעבד דהשתא לענין פסידת התנור או הכלי כ' בתוס' פסחים דכ"ו ובד"ל דחשיב דיעבד מכ"ש ע"י חשש איסור תמידי עכ"פ חשיב כדיעבד ובפרט דעוי"ל דבשלמא תוך ג"ח יש ס' שמא היא מעוברת ומעולם לא תהי' ראוי ליבום אבל הכא ידעינן בבירור דאחר כד"ח תהי' ראוי ליבום וזמן ממילא קאתי וכמ"ש המל"מ בפ"ד מהלכות אישות הלכה ז' דבמחוסר זמן ל"ח דשלב"ל א"כ שפיר מועיל החליצה

ועי"ל דעיקר הא דאמרינן כל שא"ע ליבום הוא רק היכי דהאיסור הוא על האשה א"כ יש עליה שם איסור אבל במניקת מזנה דבאמת דעת הר"ש הזקן דבגרושה מותר וכן במזנה לרוב הפוסקים אך הנוב"י כ' דגבי אלמנה כיון דמשתעבדא להניק חל עלה שם איסור אבל בגרושה באמת אין האיסור עליה דהברירה בידה שלא תניק רק דכ"ז שמניקתו חל האיסור על הבעל דלמה לו לגרום היזק פרנסת הילד והוא מדין מערופיא. ובזה מיישב הנוב"י סתירת הסוגיות מכתובות ליבמות עיי"ש במהד"ק אה"ע סי' י"ד א"כ עכ"פ לא נקרא על האשה שם איסור א"כ ל"ח בכלל כל שא"ר ליבום ומועיל החליצה וגם אפשר לומר דהוי כמו דא' גרם לה לאסור דכ' הרשב"א ביבמות ד"ב דל"ש גבי' הכלל דכל שא"ר ליבום ע"כ פשיטא דמהני החליצה אף בימי מניקתה ומצוה גדולה לחלוץ להצילם מאיסור יבמה לשוק ואף דיעברו על איסור נדות ואיסור זנות אבל כ"מ שאפשר למיעבד בהיתר עבדון והנה אם נחליט דל"מ החליצה ונחוש מחמת שיטת הרמ"א דאסור לישא אשה עד שיחלוץ ליבמתו והקשה בשו"ת ח"צ סי' א' דלא גרע זיקה מארוסה. וכ' בס' עצי ארזים הביאו בשו"ת חת"ס אה"ע סי' א' ובשו"ת ד"ח סי' נ"ב הטעם דלכתחלה חוששין שיהי' חליצה הראוי ליבום ולא יהי' העיכוב מחמת חדר"ג אף דבאמת בח"ל קיי"ל דמהני החליצה מ"מ היכי דאפשר שיהי' באמת ראוי ליבום חוששין שלא יהי' עיכוב אף מחמת איסור לאו ועי' בספר בי"מ סי' קנ"ט שכ' בכונת הרשב"א הנ"ל בהא דמודרת הנאה מיבמה דהי' הו"א דצריך לשאול על הנדר כדי שיהי' ראוי ממש ליבום וכמו דבאפלק"ש לא אמרינן עדל"ת ה"ה דחוששין שיהי' ראוי ליבום ממש ומש"ה אסור לישא עד שיחלוץ וכ"ז היכי דאפשר תיכף לחלוץ שפיר חוששין שיהי' ממש ראוי ליבום אבל הכא דבפשיעתה גרמה שלא יהי' ראוי לחלוץ ב' שנים ויתבטל ממצות פ"ו ולישב שתי שנים בכה"ג ל"ח בכלל אפשר לקיים שניהם כמ"ש הרשב"א בשבת דכ"ו דשריפת קדשים ל"ח בכלל אפלק"ש לפי שצריך להמתין ועי' בתוס' יבמות ד"ה ע"ב ועי' בשו"ת מהרי"ט סי' מ"ז הובא בגליון יו"ד סי' רל"ט הבאתי זאת לעיל א"כ שוב מותר לישא דלע"ע אין זיקה ככנוסה ולא עבר בחדר"ג ואח"כ שוב נסמוך דמועיל החליצה דחדר"ג לא גרע מח"ל