מהר"ש חלק א נב

גיטין די"ז דר"ל ס"ל דזנות ל"ש ונהי דלר"י תיקנו זמן משום זנות נודע שיטת הרמב"ן דהיכי דתיקנו תקנה צריכין לתקן אף המיעוט אבל הכא שדנין על אשה פרטית בוודאי זנות ל"ש ולא הי' לו לחקור ועיין תוס' כתובות ד"ג שכ' דבאונס דל"ש כלל כ"ע מודים דיש אונס דלא הי' לו לאסוקי אדעתא א"כ פשיטא דאין לחשבו למזיד. ומה שהעיר כת"ה דהכא כיון שאפשר לגבות שכר הנקה מהבועל א"כ ליכא תועלת להולד במה שתשאר תחת בעלה. הנה אף דבשו"ת ח"ס סי' ל"ג כ' סברא זו דיש להחמיר בכה"ג. מ"מ י"ל להיפך דהנה באמת להמתירין בגרושה אפ"ה בזונה כ' הנמ"י דיש להחמיר דבגרושה תתבע את האב אבל הכא כסיפא לה לתבוע את הבועל. אך הבי"מ בצה"ב שם כ' דהיכי דהבועל מודה י"ל דתוכל לומר לו קח לך הילד

אבל עכ"פ בנ"ד שכבר תבעה מהבועל וחזינן דלא כסיפא לה מילתא לתבוע אותו וחזינן דהבועל רצה לפשר עמה א"כ י"ל דעדיף טפי מהא דגירשה דשם כ' הפוסקים די"ל דכיון דאסור לה לתבוע אותו רק עי"ש א"כ יש חשש שמא לא תתבע אותו אבל הכא דיכולה לתבוע אותו בעצמו רק דשייך הסברא דכסיפא לה לתובעו והכא שכבר תבעה אותו עכ"פ לא גרע מגרושה ובגרושה שלא התחילה להניק מקילין הפוסקים עכ"פ בכבר ניסת וה"ה הכא ממ"נ אם לא יגבו מהבועל א"כ זכות הוא להולד אם תשאר תחת בעלה ואם יבוא לידי גביה א"כ יהי' לו ממה להתפרנס ושוב תוכל למסמס בבעי וחלב וכמ"ש הבי"מ בסי' י"ג להקל אף במניקת שיש לה בעל משום דהוא תתבע שכר הנקה עיי"ש א"כ גם מטעם זה אין חשש. עתה נדבר מחשש ה"ג דכיון דהוי מקח טעות וצריך לקדשה מחדש א"כ הוי כלא ניסת עוד ושוב לכתחילה אין מתירין להקל במזנה והנה כת"ה כ' דהא דהוי מקח טעות דוקא אם הקפיד ע"ז ובא לב"ד לטעון דג"ד שקפיד בכך אז שפיר הוי מקח טעות אבל בלא בא לב"ד לטעון ונתרצה ממילא חלין הקידושין מעיקרא וכמו במום במקח דאם נתרצה דא"צ קנין מחדש. הנה באמת הדבר מבואר בב"ש סי' ל"ט ס"ק ב' בתירוץ השני דהיכי דלא קפיד חלין הקידושין למפרע

ובאמת עפ"ז יש ליישב קושית התוס' כתובות ד"ב אהא דפירש"י ז"ל שמא תתקרר דעתו ולא יבא לב"ד והיא נאסרה עליו. והוקשו דבאשת ישראל ליכא איסור דאף אם יבא לב"ד תהי' מותרת מטעם ס"ס. ונ"ל דהנה בש"ס שם ד"ט אהא דפריך הש"ס ואמאי ס"ס הוא הקשו השטמ"ק והפנ"י דהא נגד ס' לאו תחתיו יש חזקת הגוף המסייע דוודאי תחתיו זינתה וא"כ ס"ס נגד חזקה ל"מ. אך באמת י"ל דהנה ההפלא"ה ז"ל העיר דנגד חזקת הגוף יש ח"פ המסייע דלאו תחתיו זינתה וא"כ כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה הוי מקח טעות וא"כ כיון דנגד חזקת הגוף יש ח"פ ונהי שכ' בתוס' כתובות דע"ו דח"פ לגבי חזקת הגוף ל"ח חזקה מ"מ עכ"פ איתרע החזקת הגוף ושוב מועיל הס"ס. אך כ"ז אי יבא לב"ד לטעון פ"פ מצאתי ונראה מזה שמקפיד וא"כ ממילא אי לאו תחתיו זינתה הוי מקח טעות א"כ יש ח"פ המסייע דלאו תחתיו זינתה והוי נגד חזקת הגוף א"כ שפיר מועיל הס"ס. אבל אי לא יבא לב"ד לטעון פ"פ מצאתי שוב י"ל דלא קפיד וממילא ל"ח מקח טעות ושוב ליכא ח"פ נגד חזקת הגוף וממילא ל"ח ס"ס ושוב ממילא תשב תחתיו באיסור ומיושב קושית התוס' ע"ד החידוד וז"ב

עכ"פ סברת כת"ה מפורש בב"ש דבלא בא לב"ד לטעון פ"פ מצאתי אז ל"ח מקח טעות ושוב א"צ לקדשה שנית ושוב יש להקל בדיעבד. וחוץ לזה כיון דבעל אותה ל"מ הכא שבעל אותה אחר שכבר ידע שהיא מעוברת א"כ בעל לשם קידושין ואף די"ל כסברת כת"ה דעכשיו כבר הי' מזיד אפ"ה כיון דכבר קידש אותה בדיעבד יש לסמוך אשיטת המקילין במזנה שלא התחילה להניק ואף שי"ל דלפמ"ש הרדב"ז הובא במלמ"ל פ"י מהלכות גירושין דאם בא עליה בנדתה ל"א חזקה דאאעבב"ז כיון דע"כ עבר אאיסור נדה וה"ה הכא כיון דעכ"פ עבר אאיסור מניקת שוב ל"ש החזקה דאאעבב"ז ושוב הוי כלא נתקדשה ושוב א"א להקל במזנה. אך באמת חוץ מזה דבשו"ת הרשב"א לענין מחזיר סוטתו משמע דאף בכה"ג שעובר איסור אפ"ה אמרינן חזקה זו דעד שנאמר שעבר ב' איסורים נימא דלא עבר רק בחד איסור. ועיין בא"מ סי' ל"ג מ"ש בשם הש"ג דלענין מחזיר גרושתו דכיון דבבעולה בלי קידושין ליכא איסור לאו א"כ שוב אמרינן דלא קידש כדי שלא יעבור אאיסור מחזיר גרושתו אבל היכי דחד איסור עבר בוודאי שוב אמרינן דלא רצה לעבור אאיסור השני. ועיין בשו"ת תה"ד סי' ר"ט שכ' דבנשוי אשה ל"א הך חזקה דאאעבב"ז והכוונה ג"כ דכיון דבזנות לא עבר אחדר"ג א"כ א"נ שקידש א"כ יעבור אחדר"ג ומי יודע דאיסור ב"ז חמיר לי' שמא חדר"ג חמיר בעיניו. אבל הכא איסור מניקת חבירו הוא אף בזנות כמ"ש הפוסקים דנהי די"ל דסתם מזנות מתהפכת אבל הכא תחת בעלה לא תתהפך כמ"ש בשו"ת נוב"י סי' י"ט ושוב אמרינן דלא רצה לעבור ב' איסורין

ובפרט שי"ל אף לשיטת הרדב"ז דבנדה ל"א הך חזקה ש"ה דעבר אאיסור נדה דבכרת אמרינן דחשיד על החמור חשוד על הקל אבל הכא דעכ"פ איסור מניקת אינו חמור מאיסור דב"ז שוב קיי"ל חשוד לדבר א' אינו חשוד לד"א ושוב אמרינן דלא עבר אאיסור דב"ז ועיין בספר חידושי הרי"ם ריש כתובות ובשו"ת בי"ש סי' קמ"ז ועיין בשו"ת תורת חסד סי' כ"ב שהאריכו בזה הרבה. ובפרט הכא דא"נ דבעל לשם קידושין גם בדיעבד נסמוך אשיטת הסוברים דליכא איסור מניקת במזנה ושוב לא עבר אאיסור כלל ושוב יש ח"כ דלא עבר אב"ז ודוקא בנדה דעכ"פ עבר איסור נדה א"כ איתרע הח"כ וי"ל דלא בעל לשם קידושין אבל הכא א"נ דבעל לשם קידושין שוב בדיעבד אמרינן דלא עבר כלל אאיסור מניקת ושוב אוקמינן בח"כ. ובפרט דשיטת כמ"פ דבזנות ליכא איסור מניקת א"כ נהי דעבר על ס' איסור מ"מ עכ"פ וודאי איסור לא עבר ושוב אמרינן דבעל לשם קידושין ושוב בדיעבד אין מוציאין. ובפרט שכ' ההפלא"ה דאף בכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה דהוי מקח טעות מ"מ אם בעל אף קודם שידע מהטעות מ"מ אמרינן דכיון דבעל א"כ לא רצה ליכנוס לבית הס' ובוודאי בעל לשם קידושין או דאחיל לתנאי דלא גרע משאר מומין דקיי"ל בבעל צריכה גט ועיין בשו"ת גבעת פנחס סי' י' שכ' דבבעל אמרינן דבעל לשם קידושין ואינו יכול לגרשה בע"כ ועיין בשו"ת בי"ש סי' ס"ז שכ' דעכ"פ כיון דאף בבעל מ"מ אמרינן דאין לה כתובה דלענין ממון אמרינן דנשאר בתנאי הראשון ושוב יוכל לגרשה בע"כ עיי"ש שהביא מ"ש המרי"ט ז"ל ומ"ש הגבעת שאול הובא בשו"ת ח"ס סי' קמ"ח ומסיק דאם בא עלי' אחר שכבר ידע שהיא מעוברת פשיטא דא"י לגרשה אח"כ בע"כ

אך באם לא בעל אותה אחר שידע שהיא מעוברת חולק על הגבעת פנחס הנ"ל. ובאמת גם בח"ס סי' קמ"ח מסיק דיוכל לגרשה בע"כ אבל עכ"פ כיון דבבעל צריכה גט שוב חשיב דיעבד ויש לסמוך אהמקילין במזנה בכבר ניסת ועיין שו"ת ד"ח ח"ש סי' ל"ג נחזור להנ"ל דהכא הוי ככבר ניסת ויש לסמוך על הנוב"י. והנה כת"ה הביא דברי הש"ס יבמות דל"ו בהא דקאמר רבא ר"מ ור"א אמרו ד"א ואביי קאמר עד כאן ל"א ר"א רק הכא דקפגע באיסור א"א ד"ת. ולכאורה לפמ"ש הש"ש להוכיח מש"ס חולין ד"ט דאביי ס"ל ס' ד"ת מה"ת לקולא א"כ לא עבר כלל באיסור ד"ת. ואף די"ל דעכ"פ ס' איסור ד"ת יש אף למ"ד דס"ל דרק מדרבנן לחומרא מ"מ חמיר מאיסור וודאי דרבנן כמ"ש הפמ"ג בהנהגת או"ה אות כ"ז ואות כ"ח. חוץ לזה י"ל עפמ"ש בשו"ת דברי אמת קונטרס ד"ס סי' ב' דבאיסור לאו גם באיקבע הוי מה"ת לקולא ורק באיסור כרת ואיקבע לכ"ע הוי מה"ת לחומרא ולמ"ד דס"ל דא"צ חתיכה א' מב' חתיכות ס"ל באיסור כרת אף בלא איקבע הוי מה"ת לחומרא א"כ א"ש דאביי ס"ל דרק באיסור לאו הוי מה"ת לקולא