מהר"ש חלק א נא

להניק ה"ה דזונה מותרת דלא משתעבדא להניק. ולפמ"ש הנוב"י י"ל דזונה עדיף טפי דבגרושה עכ"פ חל עלה שיעבוד קודם שנתגרשה דל"מ אם ילדה קודם שנתגרשה דחל עלה שיעבוד קודם שנתגרשה נהי דבשעה שנתגרשה פקע שיעבודה עכ"פ כיון שכ' הרא"ש דסתם אם מניקת את בנה ולא תפקיע השיעבוד א"כ נשאר עלה שיעבוד הקודם ואף בילדה אחר שנתגרשה מ"מ לפי"מ דנראה משיטת הפוסקים דיש להעובר זכות בהשדים אף קודם שנולד. והטעם או די"ל לשיטת הפוסקים דבירושה הבא מאליו יש זכיה לעובר ועיין בש"ס ב"ב דקמ"ג ובש"ס יבמות דס"ו ועיי"ש ברא"ש או דלשיטת הפוסקים דבהוכר עובר חשיב דבר שבא לעולם ועיין ברמב"ם פ"ז מהלכות אישות ובא"מ סי' מ' ובקצה"ח ובנה"מ סי' ר"ט

ובזה ישבתי בתשובה קושית הרמב"ן דאמאי ל"ק בש"ס יבמות דמ"ב הטעם דמש"ה אסורה לישא תוך ג"ח דשמא מעוברת היא ויש בזה ס' איסור מעוברת חבירו ועיין בשו"ת בי"ש סי' ט"ז שכ' דל"מ אי לא שהתה עם בעלה י"ש ולא ילדה יש רוב גמור דמתעברות ואף בשהה י"ש ולא ילדה דבזה כ' התוס' דל"ש בי' רוב עכ"פ ס' גמור הוי. אך עפ"ז ניחא דבאמת עיקר איסור דמניקת לפי שיטת כמ"פ והמקור מתוס' סוטה דכ"ו בשם הירושלמי דהוא מדין מערופיא. ואף דבהא דמרחיקין מצודות הדג עיקר הטעם משום דיהבי סירייהו עיקר הטעם משום דהוי בטוח שילכדנו כמ"ש כמ"פ והכ"נ סתם אם מרחמת הוי כבטוח שתיניקנו. ובפרט שראיתי לגדול א' שכ' סברא לזה דכמ"ש בתוס' גיטין ד"ס דמש"ה בעני המנקף בראש הזית מוציאין מן השני דהראשון המציא את ההפקר ע"י טרחתו. ונודע שיטת כמ"פ דבהא דב"ב דנ"ד הואיל שהראשון המציא את ההפקר ע"י נתינת מעות שלו שייך בזה דין עני המהפך אף לשיטת הר"ת ונודע שיטת המהרי"ט לענין מלמד שאסור להשכיר עצמו במקום שיש מלמד אחר לפי שנהנה מטרחתו של ראשון א"כ הכ"נ לשיטת הסוברים דדם נעכר ונעשה חלב. א"כ העובר המציא מציאת החלב בוודאי דאסור לקלקל זכותו עכת"ד ה"ג הנ"ל

אך כ"ז בכבר הוכר עוברה אז י"ל דכבר זכה העובר בהשדים דהחלב ישנו אז בהדדים וא"כ אסור לקלקל זכותו אבל שנאסור ג"ח הראשונים שמא היא מעוברת ז"א דכ"ז שלא הוכר עוברה אין לו זכות בהשדים ול"ש ענין השגת גבול. עכ"פ בגרושה אם הוכר עוברה קודם שנתגרשה כבר הי' זכיה להעובר אבל בזונה מעולם לא נשתעבדא א"כ י"ל כמ"ש הנוב"י דזונה עדיפי מגרושה וא"כ באמת הכריע הב"ח דבגרושה שלא התחילה להניק מותרת ולא כהכרעת הש"ע שכ' בשם הריב"ש דאף בגרושה שלא התחילה להניק אסורה כמ"ש הב"ש שם ואף להטו"ז שחולק מ"מ עכ"פ בכבר ניסת גם הט"ז מודה שיש לסמוך על שיטת הר"ש הזקן ועל הרשב"א ז"ל דמתירין עכ"פ באינו מכירה. והנה במזנה לכמ"פ עדיף כמ"ש בהג"ה מרדכי יבמות בפרק החולץ דבגרושה הבעל יכוף אותה אבל במזנה מי יכוף אותה וגם עוד טעמים שכ' הפוסקים להקל במזנה משום דל"ש או דאף אם לא נתירה להינשא מ"מ תתעבר בזנות. אך באמת כמ"פ אסרו במזנה אף לשיטת הר"ש הזקן דהתם יש לו אב אבל הכא אף אם הבועל מודה מ"מ כסיפא לה לתבוע את הבועל כמ"ש הנמ"י שם ועיין בשו"ת צה"ב שבסוף ספר בי"מ סי' ה' שהאריך בזה. עכ"פ בדיעבד בכבר נשא הקיל הנוב"י לסמוך על הפוסקים המקילין במזנה ובפרט בלא התחילה להניק דיש בזה הרבה מקילין כנודע. ועיין בשו"ת ה"ג רח"כ ז"ל סי' י"ד שהביא שיטת המתירין בלא התחילה להניק והוכיח דגם הרמב"ם ז"ל ס"ל כשיטה זו א"כ נהי דבזה רבו האוסרין אבל עכ"פ במזנה שלא התחילה להניק וכבר ניסת יש לסמוך אהמקילין. ואף דבשו"ת נוב"י מהד"ת סי' ל"ז בתשובת בנו הג' הר"ש אינו מקיל במזנה אף בכבר ניסת ואף שהי' שם כמה סניפים להקל. אך באמת שם מיירי שכבר הניקה בעצמה את הילד ששה חדשים וגמלתו אז שפיר אסור דחוששין שמא גמלתו כדי שתוכל להינשא. ועיין בשו"ת הג' רח"כ סי' י"ג מ"ש בדברי רש"י ז"ל אבל בלא התחילה להניק י"ל דבמזנה עכ"פ בכבר ניסת בשוגג יש להקל ואף דבשו"ת ח"ס סי' ל"ג וסי' קמ"ח משמע דחושש גם במזנה וכבר ניסת להחמיר ועיין שו"ת בי"ש סי' כ"ו שהביא בשם הג' רעק"א ובשם הבר"א להתיר במזנה שלא התחילה להניק. ולעומת זה הביא בשם הצ"צ להחמיר וגם בשו"ת צה"ב סי' ה' מחמיר מאוד. וחוץ לזה בעי עכ"פ שתשבע המניקת עד"ר שלא תחזור וכמ"ש המרדכי שם דבאם לא נשבעה המניקת א"צ לומר האיסור משום לא פלוג דהא יש חשש סכנה באותו הילד רק בנשבעה אז ליכא הטעם משום לא פלוג ורק בהא דריש גלותא אית להו קלא

אבל בלא נשבעה המניקת אז ליכא שום צד היתר ולשיטת כמ"פ בעי שהמניקת תהי' פנויה ותשבע עד"ר שלא תינשא כנודע מ"ש הנוב"י ואף להבי"מ דמקיל מ"מ עכ"פ בעי שתשבע עד"ר והכא כפי הנראה ליכא הני צדדים להקל דנראה שהמניקת אין לה להניק ובפרט באם נתנה למניקת נכרית מחמיר בשו"ת בי"ש סי' י"ט דלא סמכינן על שבועתה. אך באמת כמ"פ מקילין אם עושים עמה התקשרות בערכאות א"כ עכ"פ בלא התחילה להניק וכבר ניסת הי' אפשר לסמוך אהמקילין כמ"ש בשו"ת ח"ס סי' קמ"ח שמי שרוצה לסמוך על הנוב"י אין מוחין בידו. ובפרט אם תמסור למניקת טובה ותעשה עמה התקשרות בערכאות וז"ב. והנה כת"ה העיר על הנוב"י שכ' דמשום ביטול פו"ר מקילין הא עי"ז שנימא שתתעבר עי"ז נתחזק האיסור

הנה לא אבין דבריו דעיקר הטעם דסמכינן בדיעבד על שיטת הסוברים דבמזנה לא חל האיסור א"כ באמת הוי כרוב שתתעבר דהא רוב נשים מתעברות רק דבדיעבד אמרינן דליכא איסור כלל דלא חל עלה שיעבוד וא"כ משום מצות פו"ר סמכינן ע"ז ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ת סי' ל"ה שהשואל רצה לצדד להקל באיסור מניקת היכי דהבעל לא קיים עוד פו"ר ונהי שהנוב"י דחה דבריו דלא דמי להא דהתירו לישא תוך ג' רגלים ועיין בשו"ת בי"ש בסי' כ"ט מה שדחה את דברי החס"ל בסי' ט'. אך כ"ז בשביל ביטול פו"ר אין מתירין איסור מניקת אבל בזונה ולא התחילה להניק וכבר ניסת עכ"פ כיון דבשוגג סמכינן דדי בהפרשה א"כ יתבטל מפו"ר א"כ עכ"פ הוי זה לסניף לסמוך אהמתירין בזנות. אך כת"ה כ' איזה חששות ע"ז א) שי"ל דל"ח שוגג דהי' לו לחקור מדוע מקדימין הנישואין. ב) כיון דיש לגבות שכר הנקה מהבועל א"כ ליכא תועלת להתינוק בהנישואין. ג) כיון דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה הוי מקח טעות וכ' הב"ש בסי' ס"ח דצריך לקדשה מחודש א"כ שוב הוי לי' כלכתחילה ושוב לא מקילין במזנה להינשא לכתחילה עכת"ד

הנה חשש הראשון בוודאי מוקמינן לי' בחזקת כשרות דלא הי' רוצה לעבור אאיסור מניקת חבירו דלרוב הפוסקים גם במזנה שייך האיסור ובפרט בעודה מעוברת לשיטת כמ"פ גרע וגם להר"ש אסור בגרושה וה"ה במזנה אף להמתירין בימי מניקתה מ"מ אסור בימי עבורה כמ"ש הנוב"י שם א"כ שייך ח"כ. ובפרט אף דלפמ"ש הה"מ פ"א מאישות דע"כ ביאת פנויה אית בי' איסור ד"ת דבדרבנן ל"ש החזקה דאאעבב"ז דכמה לא זהירי בדרבנן וא"כ י"ל דלענין איסור מניקת חבירו דל"ח רק איסור דרבנן דנהי דכמ"פ מחמירין בספיקו משום דנוגע לחשש סכנה אבל עכ"פ ל"ח רק איסור דרבנן. אך נודע מה שהקשו על הה"מ דהא גבי ריבית מפורש דבסתמא תולין במתנה משום ח"כ אף בריבית דרבנן. אך באמת גבי קידושין דיש ח"פ כנגדו א"כ החזקה דאאעבב"ז צריך לקלקל הח"פ לכך בדרבנן לא אלים החזקה כ"כ ול"מ נגד ח"פ אבל במידי דא"צ לקלקל חזקה אחרת שפיר אמרינן ברוב בני"א א"ע אף אאיסור דרבנן ושוב שייך הכא הח"כ ולא עלה על דעתו לחוש שזינתה ולהוציאה מח"כ דעברה אאיסור נדה ומפורש בש"ס