מהר"ש חלק א מח

המעות ברשות הלוקח ול"ח המוכר רק כמו מלוה על המעות עי' בתוס' ב"מ דמ"ג שכ' דלר"י כיון דמעות קונה ד"ת יוכל המוכר להשתמש בהמעות ועי' בסמ"ע סי' ס"ו לענין שטרות שכ' דהמוכר אינו על המעות רק ש"ש ועיי"ש בש"ך ובקצה"ח א"כ הכא אם לא נותנו בתורת קנין אסור להשתמש במעות ואם נותנו בתורת קנין כיון דמה"ת קונה מותר להשתמש במעות עכ"פ יוכל אח"כ ליתנו להמוכר במתנה א"כ שוב כשאומר אח"כ שיהי' הערבון מוחלט שפיר מועיל. אך עוד יש לעיין מצד אסמכתא

והנה כ"ג כ' דכיון דהי' לו קונה עכו"ם והותנה עם הישראל שאינו רוצה למוכרו רק באופנים הללו שרצה העכו"ם לקנות א"כ לשיטת הפוסקים דאין אסמכתא לעכו"ם והטעם כ' בשו"ת ח"ס חו"מ סי' ס"ו משום דמה"ת אסמכתא קניא וא"כ כשהותנה עם הישראל שמוכרו לו באותן זכותים שמוכר להנכרי א"כ כמו שהנכרי לא יוכל לטעון טענת אסמכתא ה"ה דהישראל א"י לטעון. עכת"ד

הנה לפענ"ד ז"א דכונת התנאי הי' רק באופן שיתקיים המקח אז קיבל עליו כל האופנים שרצה העכו"ם ליתן אבל באופן חזרת המקח לא קיבל עליו כלל וזה ענין אסמכתא דלא גמר בדעתו למחול לו רק כונתו הי' שיתקיים המקח אבל אם הי' יודע שלא ישלים המקח לא הי' מסכים שיוחלט הערבון ונהי דגבי נכרי אין זה טענה מ"מ בישראל הוי טענה וז"ב. וגם סברא השניה דאם יש בידם מעות לקנות לא הוי אסמכתא דבידו ולא גזים ל"ח אסמכתא כמ"ש המפורשים בהא דאם לא אוביר והטעם דכיון דאפסדי בכך חשיב לא גזים וה"ה הכא הפסידו דעי"ז לא ירצו שאר בני אדם לקנות. הנה לענ"ד לא דמי דשם הטעם לכמה פוסקים משום דעכ"פ חשיב גרמא ונהי דפטור מ"מ בק"ע לשלם ההפסד חייב ועי' במרדכי ר"פ הגוזל ובשטמ"ק ב"מ דע"ג ועיי"ש בריטב"א ועיין בשו"ת ד"ח חו"מ סי' ל"א והטעם כיון דהימניה ונתן לו מעות הוי כפועל דשוכר עליהן או מטען ובהפסד ברור מבטל כיסו של חבירו נמי חייב אבל הכא מאי הפסד ברור שייך בזה שמא גם אם המה לא היו קונים מ"מ גם אחר לא הי' קונה בסך זה וגם שמא עכשיו ג"כ יזדמן קונה בסך הזה ושם כבר עבר הזמן מעבודת השדה ובפרט שם לא ק"ע רק לשלם ההפסד אבל הכא שאמרו דיוחלט האלף ר"כ א"כ אף דעכשיו נתגלה שיש הפסד כזה מ"מ התנאי הי' דאף אי לא יהי' הפסד מ"מ האלף ר"כ יהיו מוחלטים ושוב הוי כמו גזים ובודאי דהוי אסמכתא

אך באמת בזה יפה כ' כת"ה דעכ"פ כיון שהמנהג כן עכשיו אצל כל קוני בתים שאם חוזרים נחלט הערבון א"כ מנהג מועיל לבטל האסמכתא וכמ"ש בתוס' ב"מ דס"ו ובח"ס סי' הנ"ל וגם מצד דיוכל לומר קי"ל כשיטת הרמב"ם דמחילה ליכא משום אסמכתא ופשטות דברי הרמב"ם ז"ל מוכח בלי שום קנין משום דמחילה א"צ קנין ועוד ראי' מהא דהוקשו על הרמב"ם ז"ל מהא שפרע מקצת חובו דגם שם מיירי ע"כ שאומר שיהי' בתורת מתנה דבלא"ה הוי נמחל שעבודו וא"כ במחילה ל"ח אסמכתא ותירצו דשם השטר אינו ביד המלוה ולמה לא חילקו דשם מיירי בלא קנין וע"כ נשמע דא"צ קנין ועי' בקצה"ח סי' ר"ז שנסתפק לענין שידוכין אי בעי קנין ומשמע דהיכי דהוי מחילה א"צ קנין. ובאמת סברת הנוב"י בחחו"מ סי' ל"א שכ' בהבנת דברי הרמב"ם ז"ל מטעם דהוי כעין מחילה בטעות. תמי' דאי הי' בזה חשש מחילה בטעות גם קנין לא הי' מועיל וא"כ באמת יוכל לומר קי"ל כשיטת הרמב"ם דכל המפורשים הבינו דברי הרמב"ם כפשוטו. ומ"ש כת"ה דאין הערבון מוחלט משום דהם אנוסים וחזר ודחה דאונס רחמנא חייבי לא אמרינן

הנה לענ"ד ז"א דבשלמא שם לענין קידושין שפיר כ' הירושלמי כיון דהיא לא נתרצתה להתקדש רק באופן שיתן לה המעות וכי בשביל אונסו יכריח אותה להתקדש לו בלי מעות וכן בלא סילוק לזמן דכ' הט"ז בסי' רל"ו ובש"ך סי' כ"א וכן לענין לא העמיד לו הסחורה על היריד שפיר אין הלוקח מחויב ליקח אח"כ אבל הכא כיון דלא נתן הכסף בתורת קנין א"כ הוי המעות רק פקדון או מלוה אצל המוכר וחל עליו חיוב להחזיר אם הוא לא ירצה לקיים המקח ועיקר המחילה חל בשעה שאינו משלים דאז חל המחילה א"כ י"ל כיון דטענת אונס מהני לענין שא"צ לקיים המקח א"כ עכ"פ ל"ח כמו מבטל את התנאי וא"כ לא התחיל המחילה ול"ש לומר אונס רחמנא חייבי ל"א דזה אינו חיוב חדש דכ"ז שלא חל המחילה ברשותא דמארי' קיימא ובפירוש איתא בחו"מ סי' כ"א באומר אי לא אתינא עד יום פלוני חובי מחול לך ונאנס דאין חובו מחול ול"ש לומר אונס רחמרא חייבי ל"א דאין זה חיוב חדש וה"ה הכא דע"י אונס לא חל המחילה. ועי' שו"ת מהר"ם אלשיך סי' ל' ובמל"מ פי"א מה' מכירה ובנה"מ סי' ר"ז בהא דחכמי ספרד אי מהני בזה טענת אונס והבן. אך באמת יפה כ' כ"ג דזה ל"ח אונס דהוי אונסא דשכיח והו"ל להתנות בפירוש שאם לא ימכרו ביתם לא יהי' המכירה קיימת. ועיין בשו"ת מהרי"ט סי' א' שכ' דעניות ל"ח אונס דהו"ל להתנות ועי' בספר מח"א הלכות שבועות סי' י"ב ובשו"ת בית שלמה סי' צ"ד ובתשובה הארכתי בזה. ובמוכר סתם אף בג"ד מקודם מ"מ כ' המחבר דל"מ מכ"ש הכא דבפירוש אמרו קודם שקנו שגם אם לא ימכרו ביתם ג"כ יגמרו המכירה ובשעת הקנין לא דיברו כלל בודאי הי' הכונה ג"כ על אופן הראשון דהמכירה אינו תלוי בהקנאת הבית אצל כת"ה ואף שהרמ"א בסי' ר"ז כ' דאומדנא דמוכח מהני הכונה עפמ"ש בתוס' כתובות דמ"ז דבמידי דתלוי בדעת שניהם ל"א אומדנא מ"מ באומדנא גדולה מהני כנודע מהא דכ' בשו"ת הרא"ש גבי המירה אחותה של המשודכת ועי' בשו"ת נוב"י קמא חיו"ד סי' ס"ט ובשו"ת ח"צ סי' מ"א והכא לא הוי אומדנא גדולה א"כ לפענ"ד נראה דיוכל כת"ה להחזיק בהערבון מכח טענת קי"ל. ואף די"ל לפמ"ש המהר"ש יונה הובא במל"מ פ"ו מהלכות זכיה ומתנה דלהחזיק מהני אומדנא אף במידי דתלוי בדעת שניהם וע"כ דהדבר ס' וא"כ שוב הי' אפשר לומר דהכא הוי ס"ס א' שמא שייך אסמכתא במחילה ושמא מהני אומדנא וגם לשיטת הנוב"י מהני עכ"פ האומדנא לענין שא"צ אח"כ להשלים המקח וממילא הערבון אינו מוחלט

אך באמת זה הוי אומדנא גרוע דאדרבה כיון דאמרו קודם גמר הקנין שאין תלוי במכירת ביתם א"כ בודאי ע"ד הראשונה עשו הקנין ובפרט שכבר נודע דשיטת המהר"ש יונה בסי' מ' הנ"ל מופרך מש"ס כתובות דע"ו עיי"ש במל"מ ובתשובה הארכתי בזה הרבה. עכ"פ א"א להוציא הערבון מיד כ"ג כנלענ"ד. ומה שלא הותנה בהיתר עצה"ע וע"ז כ' כ"ג דהוי שותף להכנסת הבית. ז"א דהא אם יתייקר או יוזיל הבית ע"כ יצטרכו לשלם לו הסך ח' אלפים ר"כ א"כ ע"כ דלא הוי רק הלואה כמפורש בש"ס ב"מ דס"ד גבי אי תקפה ברשותך. אך באמת כיון דעדיין אינו נגמר הקנין ולא התחיל ההלואה כלל ובודאי הי' הכונה דבשעת גמר הקנין אז יעשה עצה"ע וחזקה על חבר דלא שביק היתרא. ועי' שו"ת ח"ס אה"ע סי' נ"א מ"ש לענין שליח ע"ה דיש חשש שמלוה בריבית דכ' שתיבת עיסקא אינו ריבית ד"ת דהוי רק אם ירויח עיי"ש. ע"כ מכל הני טעמי נלע"ד דיש לזכותו מצד טענת קי"ל. והרבה יש להאריך בזה אך מחמת חולשת כחי אקצר

והנני בעה"ח יום ד' פ' בא תרנ"ה לפ"ק פה"ק ראדימישלא ידידו אוהבו ש"ב דוש"ת בלונ"ח. הק' שומואל ענגעל חופ"ק הנ"ל