מהר"ש חלק א מז

המציאה באותו שעה שפיר א"י לברור לו קנין אחר אבל הכא דג"ד שאין רצונם לקנות בשעת נתינת הכסף א"כ בודאי באם אין רצונם לקנות באותו שעה ל"מ קנין בע"כ אף בקנין ד"ת. ועי' במל"מ פ"ב מהלכות זכיה ומתנה דין ט' שכ' בפי' לחילוק זה ועי' בשו"ת ח"ס חיו"ד סי' ש"י שכ' ג"כ כדברינו ומיישב שם קושית הרשב"א ז"ל המובא בשטמ"ק ב"מ שם מהא דעודר בנכסי הגר עיי"ש ועי' בשו"ת רעק"א ז"ל סי' רכ"א וסי' רכ"ב שהעירו מהא דכל הבועל דעתו על גמר ביאה דתיקשי מדברי הנמ"י הנ"ל וכ' ג"כ כחילוק שכתבתי ועי' בשו"ת בי"צ חאה"ע ח"ב סי' א' שפלפל אי מהני קנין ד"ת בע"כ והביא דברי הנמ"י הנ"ל והרב הגה"צ מבעלז שליט"א כ' דאם אין רצונו לקנות כלל לא נקנה לו בע"כ והביא ראי' מהא דכל הבועל כו' והמחבר דחה דבריו עפ"י קושית הרשב"א הנ"ל ולפלא שלא העירו בכ"ז ממ"ש המל"מ והח"ס והרעק"א הנ"ל וצדקו דברי הגה"צ הנ"ל. ואף די"ל דהכא באמת רוצה לקנות בכסף לחוד כד"ת ומהא דהותנו לכתוב שטר כדי שיהי' לו תוקף גם עפ"י דד"מ אבל לא רצה לגרוע הקנין ד"ת ונודע שהגאונים שלפננו רצו להחמיר גם בחמץ שיהי' בל' אשכנז וגם בסטעמפיל. אך האמת כיון דעכ"פ המנהג מצד דד"מ לכתוב שטר שוב שפיר לא סמ"ד בכסף לחוד נשמע דמצד קנין כסף לחוד ל"מ וא"י להחזיק בו מס' דאין כאן ס' כלל ואף שכ' בתוס' כתובות דצ"ג דגם בקרקע יש מ"ש אך בב"י סי' ר"ד מביא מחלוקת הפוסקים בזה אי יש בזה מ"ש ועי' בבאר הגולה סי' ר"ד שכ' דהיכי דיש ס' אי יש מ"ש מס' א"צ לקבל מ"ש ואף דהמוכר מוחזק במקצת המעות ויוכל לומר קי"ל דבקרקע יש מ"ש מ"מ בזה ל"ש לומר קי"ל דגם אם הי' הדבר ברור דיש מ"ש מ"מ באינו רוצה לקבל מ"ש אין יורדין לנכסיו דמקללין אותו בע"כ ועי' בש"ך סי' ר"ד שכ' דכפירת מ"ש ל"ח כפירת ממון. ועי' בקצה"ח ח סי' פ"ז מ"ש בשם הכנה"ג. א"כ ל"ש קי"ל בזה דגם במחויב שבועה דרבנן ואינו רוצה לישבע שנסתפק המהר"ם רקנטי אי מועיל תפיסה ועיי"ש בקצה"ח סי' פ"ז שכ' דבס' חיוב שבועה ל"מ תפיסת התובע לטעון קי"ל כיון שהס' הוא רק לענין שבועה ובזה אינו מוחזק וגם דהוי ס"ס לפוטרו עיי"ש ובנה"מ שם א"כ הדבר פשוט דמס' א"צ לקבל מ"ש ועי' בשו"ת בית שלמה חלק חו"מ סי' ס"ז. ומה שנסתפק כ"ג דהי' ת"כ וחשיב קנין פטימתא וי"ל דשאר קנינים מועילין אף באתרא דכתבי שטרא. הנה באמת בש"ך סי' ר"א נסתפק אי קנין סטימתא מהני אף בקרקע וכ' דבעי שיהי' ידוע בפירוש שהמנהג הוא גם בקרקע וכמ"ש הפוסקים לענין קנין סטימתא בדשלב"ל דבעי שיהי' בפירוש מנהג לקנות בזה אף בדשלב"ל וכמ"ש בשו"ת ח"ס חחו"מ סי' ס"ו בשם שו"ת הרא"ש וסתם קנין סטימתא ל"מ בדב בדשלב"ל וחוץ לזה בשלמא לענין חזקה שפיר כ' כמ"פ דמועיל אף באתרא דכתבי שטרא כיון דעשה מעשה בגופה של קרקע

ובאמת בתוס' קידושין דכ"ח ע"ב ד"ה ל"ש אלא שנתן דמי כלם הקשה דבלא"ה קנה מכח כסף. ותירצו דמיירי באתרא דכתבי שטרא וחזינן דחזקה מהני אף באתרא דכתבי שטרא ובהחזיק בכולן אף מעות א"צ כמ"ש הרא"ש שם ובתירוץ השני של הר"ש שם משמע דס"ל דבאתרא דכתבי שטרא גם כסף וחזקה ל"מ ומש"ה נדחק לפרש שהי' חייב לו. ולענין ק"ס עי' בתוס' יבמות דצ"ג אבל בקנין שהוא רק מצד המנהג א"כ בעי שיהי' ידוע דבזה אין מקפידין לכתוב שטר וכיון דעכ"פ עתה המנהג שאין סומכין אף על ה"כ א"כ בודאי לא סמ"ד ול"ח מנהג שיוקנה ע"י זה ע"כ הדבר פשוט דמצד קנין כסף בודאי הי' הרשות ביד הקונה לחזור וגם מ"ש א"א לחייבו דהוי ס' דדינא אי בקרקע יש מ"ש ומס' א"צ לקבל מ"ש וגם תפיסה ל"מ לזה דזה ל"ח כפירת ממון רק קללה בעלמא וז"ב

אך באמת נראה דנתן בתורת ערבון ולא בתורת קנין ש וא"כ י"ל דעל כל פנים נחלט הערבון משום שאמר אח"כ שיוחלט הערבון. ומה שפקפק כ"ג דכיון שנתן בתחלה בסתם א"כ הכונה בתורת קנין ושוב ל"מ מה שאמר אח"כ שיוחלט הערבון. ושוב כ' כ"ג דכיון דהא דהוכיח סופו על תחלתו הוי ס' א"כ יועיל גם לטובתו לומר דהוי פירוש לדבריו הראשונים. הנה באמת היה מקום לפקפק דהא גם באומר ערביני מחול לך רבו הפוסקים דחשיב אסמכתא רק דהמוחזק יוכל לומר קי"ל כשיטת הרמב"ם ז"ל וכ"ז היכי דיש בירור הדברים דאמר מחול לך אבל הכא דיש ס' שמא שמא נתן לו בתורת קנין ולא קני כלל א"כ אף דיש ס' שמא הוי פירוש דבריו הראשונים מ"מ הוי ס"ס לחיוב שמא נתן לו בתורת קנין ואת"ל דהי' הכונה בתורת ערבון שמא כשיטת רוב הפוסקים דגם במחול לך שייך אסמכתא וס"ס מועיל להוציא ממון לשיטת רוב הפוסקים ועי' בתוס' כתובות ד"ט הגם דבתשובה להמו"ץ מליזענסק כ' דמדברי התוס' אין ראי' דבאמת יש לתמוה אהא דכ' בשו"ת מהרי"ט סי' קל"א דס' מחילה אינו מוציא מידי חיוב ודאי היכי דחבירו יש לו שטר והא בהא דבעי' בש"ס ב"ב דקל"ב בבריא היאך ונשאר בתיקו דעת הרי"ף ז"ל דהבעל צריך להביא ראי' דמחלה ודעת כמ"פ דמס' אינה יכולה לגבות בכתובתה ונשמע דס' מחילה מהני אף לענין שטר. וכתבתי לתרץ עפמ"ש הש"ך בסי' פ"ב דאף דבשטר מהני מיגו להוציא מ"מ בכתובה לא לפי שלא לוה ממנה כלל והחיוב יתחיל רק לאחר מיתה עיי"ש

והנה שיטת כמ"פ דבכתובה ל"ש שדר"נ וגרע מחוב שלא הגיע זמן הפרעון דיש ס' שמא לא יגיע לידי חיוב ועי' בתוס' ב"מ ד"כ ובגיטין די"ג וברש"י כתובות דנ"ג א"כ שפיר י"ל דבכתובה מהני ס' מחילה דל"ש לומר אין ס' מוציא מידי ודאי דאכתי לא התחיל החיוב אבל בשאר חיוב שבשטר שפיר ס' מחילה אינו מוציא מידי ודאי חיוב שבשטר א"כ י"ל בהא דהקשו בתוס' כתובות שם דאמאי בהא דמשארסתני נאנסתי אף לר"י מגיע לה מנה והא יש ס' שמא תחתיו זינתה וגם ברצון והנה באמת עיי"ש בהפלאה שהעיר די"ל דלענין מנה הוי איא"פ. אך שי"ל דהנה בטעם דאיא"פ חייב כ' הבי"מ בסי' קע"ח דאין ס' פטור מוציא מידי חיוב ודאי ומש"ה כ' שם דאף בטען הלוה איא"פ ומת מ"מ היורשים פטורים דלגבם הוי ס' בחיוב א"כ י"ל בכתובה דליכא חיוב ברור מחיים מש"ה גם בס' שמא זינתה ברצון ל"ח בכלל איא"פ דעדיין לא חל חיוב ודאי אך עכ"פ י"ל לפמ"ש הטור בסי' רל"ב דבלקח שור ונמצא נגחן ורובא לשחיטה זבני. אף דלא נתן הלוקח מעות צריך ליתן ול"א בזה אין הולכין בממון אחר הרוב וכ' הדרישה לפי שעכ"פ כבר קנה הלוקח והוחלטנו שיתקיים המקח ויצטרך לשלם נהי דעתה נולד ריעותא על תחלת המקח שפיר מועיל רוב להחזיק החיוב שהוחלטנו ע"ע עיי"ש א"כ י"ל ה"נ לענין מנה דעכ"פ בשעת נישואין הוחלטנו דודאי יתחייב לה מנה רק דיש ס' שמא נתחדש אח"כ סיבה דזינתה ברצון והפסידה גם מה שהוחלטנו אז דודאי יתחייב לה נהי דל"ח בכלל איא"פ דהכא לא חל עוד חיוב ודאי אבל עכ"פ מואיל ס"ס לחזק החיוב שהוחלטנו ע"ע ולא גרע מלקח שור ונמצא נגחן דרובא לשחיטה דצריך לשלם אף דשם יש ריעותא על התחלת המקח מכ"ש הכא וז"ב בס"ד ונכון ע"ד האמת

א"כ בנ"ד בשעה שנתנו האלף ר"כ להמוכר הוחלטנו שיתקיים המקח והאלף ר"כ ישארו ביד המוכר רק עכשיו רוצים הקונים לחזור מכפי שהוחלטנו ע"ע א"כ שפיר בנ"ד ל"מ הס"ס להוציא ממון מיד המוכר שהוחלטנו מקודם שישאר בידו. וחוץ לזה אף א"נ כפשטות דברי התוס' מ"מ הכא דתיכף מתחלה דברו כמה יהי' הערבון א"כ נראין הדברים שתיכף בשעת נתינה נותנו רק בתורת ערבון. וגם יפה כ' מעכת"ה דאם גם נותנו בתחלה בתורת קנין מ"מ כיון דע"י המנהג נתבטל הקנין כסף א"כ הו"ל