מהר"ש חלק א מו

פירש אין בכך כלום. זה דוקא היכי דבגוף המכירה לא הי' שום ס' רק שרוצה לבטל משום דהי' בדעתו לעלות לא"י בזה שפיר אמרינן כיון דלא הותנה בשעת המכירה הוי דברים שבלב אבל כשיש ס' על גוף נתינת המעות אי נתנו בתורת קנין או רק בתורת ערבון בזה שפיר אמרינן ע"ד הראשונה הוא עושה ועי' באה"ע סי' כ"ח באמר לה התקדשו בחפץ ואמרו לי' הא לית בי' שו"פ אמר תתקדש בד' זוזי דאית בה דהוי ס' קידושין ומוכח שם דמצד גוף החפץ לא הי' אף ס' קידושין. ומוכח שם דדעת הרא"ש דבאמת אמרינן דמתחלה הי' כונתו לקדשה בגוף החפץ רק עכשיו חזר בו וחפץ לקדשה בהד' זוזי דאית בה ומה שהעירו המפורשים דהא בגיטין וקידושין ל"מ חזרה אף בתוך כ"ד אך לפמ"ש הרשב"ם ב"ב דק"ל דרק מדרבנן ל"מ חזרה בתוך כ"ד א"כ הכא דבגוף החפץ הי' רק ס' קידושין מטעם שמא שו"פ במדי ושפיר מהני חזרה דהו"ל ס' דרבנן. דאף דלענין עצם הקידושין הוי ס' קידושי ד"ת מטעם שמא שו"פ במדי לדעת הרמב"ם ז"ל מ"מ לענין חזרה תוך כ"ד דהוי רק דרבנן אזלינן לקולא וכדמוכח ממ"ש המל"מ בפ"ח מהלכות מ"א דאי הי' איסור סחורה בדברים האסורים רק מדרבנן בס' איסור הי' מותר לסחור וחזינן דאף דלענין אכילה הוי ס' ד"ת מ"מ אי לענין סחורה הי' רק דרבנן א"כ בס' הי' מותר. אך דעת הר"ן בקידושין די"ג דנאמן לפרש דבריו דתיכף הי' כונתו לקדש רק בד' זוזי דאית בה וחזינן דאף דסברנו דהי' רוצה לקדשה בגוף החפץ מ"מ נאמן לפרש דכונתו הי' רק בהמעות. ואף די"ל דשם יש סברא להאמינו דודאי לא רצה לקדשה ס' קידושין מ"מ הכא דכבר גילה הלוקח דעתו קודם נתינת הדראהן שרק בתורת ערבון נותנו ונראה שהמוכר הוסכם לזה בודאי דנאמן המוכר לפרש שלא קיבלו בתורת קנין דבלא"ה לא הי' נגמר המקח דחשיב כאתרי דכתבי שטרא כיון דהמנהג פשוט שכ"א כותב שטר בערכאות א"כ בודאי לא סמך אדעתא קודם כתיבת השטר וכן כ' כמ"פ דעכשיו אין קונה בכסף לחוד ואף דהמנהג הוא מצד דד"מ ודד"מ אינו מגרע חוקי התורה מ"מ לענין שטר דהטעם דלא קני משום דלא סמכא אדעתא א"כ מ"ל אם המנהג בפשוט או מכח דד"מ עכ"פ קונה אדעתא שיהי' לו תוקף גם עפ"י דד"מ וממילא לא סמכא אדעתא וכמ"ש כמ"פ דאף א"נ דבאחריות אלם א"ע אב"י מ"מ באחריות מדד"מ בודאי עובר דעכ"פ חשיב גורם לממון ועי' בספרי אחרונים דכ' דכ"ז שלא עשה טאבולאציא לא קנה וגם דהיכי שלא שלמו המס ג"כ לא קנה. ומ"ש כהד"ג ראי' מכל שכירות קרקע בחמץ שעושים רק בקנין כסף לחוד והרי הדרך לעשות קנין גם בשכירות בתים וע"כ דזה ל"ח כאתרי דכתבי שטרא כיון שאינו רק מצד דד"מ ואף א"נ דהוי ס' אי חשיב מקום שכותבין ובחמץ מועיל משום דאחר הביטול הוא רק מדרבנן ונימא דחמץ שנמכר הוא בכלל הביטול וכמ"ש התב"ש והמק"ח אבל עכ"פ כיון דחשיב ס' שוב א"י להוציא מהמוחזק דשמא חשיב קנין ע"כ ת"ד

ואם לדין יש תשובה דא"נ דקנין הקרקע הוא מכח ס' א"כ אף די"ל דלענין החמץ הו"ל ס' דרבנן מ"מ כשדנין לענין אם הנכרי קנה הקרקע הוי ס' בקנין ומוקמינן אחמ"ק ומכ"ש באם יש רק ס' בשכירות מפורש בש"ע סי' שט"ז דהמשכיר נקרא מוחזק ושיטת התוס' ב"ב דל"ב דגם בס' דדינא בקרקע אזלינן בתר חמ"ק ולא בתר מי שמוחזק בו עכשיו ואף למ"ש הרשב"ם שם בון ס' דדינא מ"מ זה רק באם אחר מוחזק בו עכשיו אבל הכא דיש ס' אי התחיל השכירות בודאי דלא יוכל להחזיק בהקרקע בשכירות מס' וא"כ ל"ח כלל ס' דרבנן דבשלמא אי נולד הס' על מכירת חמץ י"ל דאחר שביטלו הו"ל ס' דרבנן אבל הכא דעיקר קנין חמץ חל מכח אגב או מכח חצר לשיטת הקצה"ח סי' קצ"ד א"כ כשיש ס' אי מהני בודאי לא יוכל העכו"ם להחזיק בו מס' וממילא לא התחיל קנין אגב כלל וגם חצר דמועיל מטעם יד הוא רק בשהוא ודאי חצירו אז הוי דומיא דידו ודעת הנמ"י ב"מ די"א דחצר המשתמרת מועיל מדין יד אע"פ שאינו עומד בצדו דהוי כידו אריכא ועי' בש"ך סי' רמ"ג אבל כשהוא רק ס' חצרו בודאי לא יוכל לקנות ע"י החצר שום דבר ואין דרך להניח שם חפציו ול"ח דומיא דידו ועי' בריט"א פ"ב מבכורות שהקשה דלענין בכור יועיל קנין כסף לחוד מטעם ס"ס. ותירץ דכיון דהעכו"ם א"י להוציא הבהמה מרשות הישראל דס"ס ל"מ להוציא ממון ושוב כיון דנשאר ברשות ישראל ממילא קדוש בבכורה אף דבאמת יש ס' שמא הוא בהמת עכו"ם ה"ה הכא כיון דמס' הקרקע נשאר ברשות הישראל שוב לא יוכל לקנות ע"י הקרקע דל"ח דומיא דידו וגם אגב ל"מ דל"ה דומיא דויתן להם אביהם וכדעת הנוב"י תנינא או"ח סי' ס"ג והנה"מ בסי' ר"ב דבהפקר ל"מ קנין אגב ועי' בקצה"ח סי' ער"ה ובתשובה הבאתי ראי' מש"ס קידושין ד"ז ע"א ועפמ"ש הר"ן בנדרים דל"א ועי' בא"מ סי' מ"ג ואכ"מ. וחוץ לזה לסברתי דכת"ה יוקשה מאיסור שבת דמקנה ע"י החצר גם הבהמות ושביתת בהמתו הוא מה"ת ועכצ"ל דמועיל מטעם חצר או כמ"ש בתוס' קידושין ד"ה דקנין אגב הוא מה"ת ועיי"ש בס' המקנה או כשיטת הב"י דקנין דרבנן מהני לד"ת אבל א"נ דגוף קנין הקרקע הוא רק מס' א"כ בודאי דלא יועיל להתיר העבודה בבהמות

אך באמת בעיקר דיוקו לא אבין דהא מנהגנו לכתוב שט"מ במכירת חמץ כדי שיהי' הקרקע נקנה בשטר והחמץ נקנה בקנין אגב או ע"י חצר וידוע מה שנסתפקו הפוסקים היכי דשכח לחתום א"ע על השט"מ אי מהני ובס' מק"ח מחלק בין אם הי' כת"י המוכר אך האמת יורה דרכו דאף דנימא דהמנהג הוא בשכירות לכתוב שטר מ"מ זה דוקא בשכירות לזמן מרובה אבל מכירת חמץ דהוא רק על זמן מועט ע"ז בודאי אין דרך לכתוב שטר ומש"ה מקילין כמ"פ בדיעבד בשכח לחתום השט"מ דסמכינן דשכירות קרקע נקנה בכסף לחוד. ובאמת עפ"ז הי' יותר נכון לכתוב חצר בשכירות ואף דנודע דעת המק"ח דנכון לכתוב חצר במכירה מחשש אחריות אלם ובתשובה כ' ג"כ ראי' לשיטת המק"ח דבאמת העירו המפורשים דא"נ דחמץ שנמסר אינו בכלל הביטול א"כ איך מועיל קנין אגב שהוא דרבנן לענין איסור ב"י וכתבתי דבאמת דעת הגאונים דחמץ המופקד ברשות עכו"ם א"ע בב"י משום דלא מיקרי בבתיכם ודעת הרא"ש דכיון שהשאילו לשמירת ממונו ביתו קרינא בי' וכשיטת הרשב"ם ב"ב דפ"ה דחצר הנפקד קנוי להמפקיד ושימוש משוי לי' קנין כמ"ש בקצה"ח סי' קפ"ט וכ"ז היכי שלא הקנה להנכרי החמץ אבל אי הקנה לו עכ"פ את החמץ בקנין דרבנן עכ"פ אין החצר משמר את החמץ לצורך הישראל דהא מדרבנן ישאר ש"ע ושוב לא משוי להישראל קנין בחצר ושוב מה"ד אינו עובר משום דלא מיקרי בבתיכם. אך כ"ז אי מכר את החמץ אבל בשכירות שוב כיון דשכירות לא קניא שוב מיקרי בבתיכם ול"מ הקנין אגב דהוי רק דרבנן

אך לפמ"ש נכון לכתוב חצר בשכירות דשמא יתגלה דהי' ריעותא בהשטר ובשכירות י"ל אקנין כסף לחוד ובמכירה קנין כסף לחוד ל"מ ואף דאחה"פ נוכל לסמוך אשיטת הפוסקים דחמץ נקנה בכסף וכמ"ש המג"א בסי' תמ"ח אך שמא יתגלה הריעותא באמצע הפסח במכירה יתבטל כל הקנין ובשכירות יועיל דעל שכירות לזמן מועט אין דרך לכתוב שטר וכן כ' בשו"ת שי"צ סי' י' וכן המנהג בכל הקהלות לכתוב חצר בשכירות אבל עכ"פ הדבר פשוט דעכשיו חשיב מקום שכותבין שטר ובודאי ליכא סמ"ד בלתי כתיבת השטר ובפרט הכא שבפי' הותנו לכתוב שטר א"כ ג"ד דלא רצו לקנות בלי כתיבת השטר והוי כהא דמפורש בש"ס ב"מ ד"י בנפילה ניחא לי' דליקני בד"א לא ניחא לי' דליקני ואף שהנמ"י שם כ' דבקנין ד"ת קונה אף שאינו רוצה לקנות מ"מ זה דוקא שם דעכ"פ רצונו לקנות