מהר"ש חלק א ל

הרא"ש והמרדכי בזה. והנה זה זמן רב כ' בתשו' דעפמ"ש הרשב"א גיטין די"ג בהא דקאמר במעמ"ש נעשה כאומר משתעבדנא דבדבר דלא משכחת קנין אף מדעת הבע"ד לא יוכלו חז"ל לתקן דיהי' כאלו נעשה א"כ י"ל בדשלב"ל ש דלא משכחת שום קנין בודאי דל"מ ק"ס מה"ת. יצא דה"ה ע"י נכרי כיון דלא משכחת קנין ע"י שליח עכו"ם נהי שי"ל דקנין מצד מנהג עדיף אבל עכ"פ לא עדיף מדשלב"ל ובודאי ל"מ ק"ס מה"ת. א"כ העולה מזה דא"נ דקנין דרבנן ל"מ לחובת הישראל ולמ"ש התוס' גיטין די"ג דמעמ"ש ל"מ בעכו"ם להפקיע ממונו של ישראל א"כ נהי דנימא דק"ס מהני מה"ת מ"מ י"ל הכא עי"ש עכו"ם דבאמת אי הי' בעי קנין גמור מצד הנכרי לא הי' מועיל דהי' שייך בזה לומר אשל"ע נהי שכ' דמ"מ שייך בו קנין מצד מנהג מ"מ בודאי כיון דלא משכחת קנין גמור מצד העכו"ם א"כ בודאי דל"מ ק"ס מה"ת ושוב י"ל דלהפקיע ממון ישראל לא תיקנו אך עדיין י"ל לשיטת הסוברים דגם קנין דרבנן מהני בעכו"ם

ובאמת מהא דמפורש ברמב"ם וש"ע דמתנת שכ"מ ל"מ ליתן לעכו"ם משום דקעביד איסור והא בפשיטות כיון דמתנת ש"מ ל"מ רק מדרבנן א"כ לא תיקנו בעכו"ם וע"כ דאין חילוק. ואף שי"ל דשם במתנת שכ"מ כעין ד"ת תיקנו וכמבואר בש"ס ב"ב דקמ"ז עשאו כשל תורה אבל במכירת שט"ח כיון דמהני מחילה ע"כ דלא עשאו כשל תורה א"כ ל"מ בעכו"ם. אך שיטת הש"ך דאין לחלק ובאמת ראיית הקצה"ח מש"ס ב"ק דצ"ו י"ל עפמ"ש בשו"ת ח"ס סי' שי"ד דמידי דלא עשו רק מפני תקנת השבים אבל באמת רצון התורה שיחזור לו גוף הגזילה זה ל"מ לד"ת אבל מעמ"ש דאם לא יתן לו יהי' מקרי עבריין מהני לד"ת ה"ה די"ל מידי דהוא רק תקנתא ואדרבה רצון התורה וחז"ל שיחזור לו השבח ג"כ א"כ שפיר ל"מ בנכרי אבל קנין סטימתא דהוא קנין גמור ואם לא ישאר בהקנין יהי' מקרי עבריין שפיר י"ל דמועיל אף בעכו"ם. אך באמת י"ל דכיון דהעכו"ם א"ל שיש עוד כמה שבועות עד הלידה א"כ יש ג"ד דעכ"פ אם הי' יודע שתלד קודם ח' ימים לא הי' קונה אף שי"ל דלא דמי להא דקונה גרוטאות דשם לא ידע כלל שיש בו ע"ז והוי טעות בעיקר הקנין דאיסורא לא ניחא לי' דליקני אבל כאן באמת קנה הפרה ואף שיש ג"ד דבכה"ג לא רצה לקנות מ"מ מפורש בחו"מ סי' ר"ז דג"ד ל"מ קנין ורק במקום שיש אומדנא דמוכח אך באמת י"ל דאף א"נ כשיטת הנה"מ דבממון ל"ב ד"ת מ"מ בעי תנאי מפורש

אך באמת הרשב"א מקשה וכי תנאי גרע מג"ד. אך בזה י"ל כמ"ש בתוס' כתובות דנ"ו דמצד הסברא לא אתי תנאי ומבטל מעשה ורק דבעי דומיא דב"ג וב"ר ובעי תנאי גמור וה"ה דג"ד ל"מ נגד מעשה גמור וכ"ז היכי דהי' קנין גמור המועיל מצד חוקי התורה וחשיב מעשה גמור אז בעי תנאי גמור אבל בזה דאינו רק מצד מנהג הסוחרים אבל כיון שיש ג"ד דלא רצה לקנות בזה ל"ח נגד מעשה גמור ומהני ג"ד לבד. והנה כת"ה העיר עפ"י מ"ש המח"א דבפועל אף בעכו"ם מהני וא"כ לפ"ז שוב לשיטת הח"ס מועיל ק"ס מה"ת ושוב בודאי מועיל אף כנגד עכו"ם

הנה כבר העירותי בהא דפריך הש"ס קידושין דמ"ב לר"י מנ"ל שליחות בל"ל שותפות והא מהא דשכח מה א"ל רבו נשמע דמהני שליחות בל"ל שותפות ג"כ. והוקשו המפורשים שמא שם בפועל עדיף אך באמת נודע מחלוקת הפוסקים אי חצירו של שליח לקבלה מהני והטעם הואיל דא"י לעשות שליח אחר וכ' בשו"ת בי"מ סי' קמ"א דהחסרון במילי לפי שאין מה למסור ובחצר שנעשה שליח ממילא מהני א"כ ה"נ י"ל בשלמא במידי דמהני שליחות דהיינו שרצון התורה דפעולה זו יוכל להעשות ע"י שליח ורק דהחסרון דהעכו"ם א"י לקבל כח בעלים וא"כ שפיר י"ל דבפועל דממילא ידו כיד בעה"ב מהני אבל אי נימא דל"מ שליחות כלל בקדשים והקפידה התורה שיעשו הבעלים בעצמם בודאי גם בפועל ל"ח כאלו המשלח עשה בעצמו הפעולה וז"ב. ועי' בס' מנ"ח שפלפל לענין מלתא דל"מ עביד אי מהני בפועל. ובחידושי העירותי בהא דש"ס ב"מ ד"י המגביה מציאה ל"ק חבירו ופריך מהא דמציאת פועל לבעה"ב ומשני יד פועל ופריך והא יוכל לחזור ומשני כ"ז דלא הדר. וצ"ל קושית הש"ס וי"ל עפ"י שיטת הש"ס כתובות דנ"ט דקאמר דא"י להקדיש למ"י משום דאין בידה לגרש עצמה והוקשו בתוס' דהא יכולה לומר א"נ. ותירץ דקאי אליבא דר"ל ומוכח מזה דכיון שבידה לחזור ל"ח ידה של הבעל. ובס' שטמ"ק הביא בשם הרשב"א דלע"ע הידים קונין לבעל ובמידי דמחוסר הקנאה מרל"ר ל"מ בידו. ושיטת התוס' דבאשה לא תקנו לו זכות כלל בגוף הידים וכמ"ש בתוס' כתובות דף מ"ז וב"ב דמ"ח ע"ב ועי' תוס' גיטין דע"ז בד"ה ידה מי קא קניא לו שכ' בתירוץ הא' משום דכיון שיכולה להפקיע לא תקנו בגוף הידים ועי' ברשב"א שם שכ' דכיון שמקבלת הגט הוי כאומרת א"נ. והרשב"א לשיטתו דס"ל דכ"ז שלא אמרה איני ניזונת יש לו קנין בהידים א"כ זה פירכת הש"ס דס"ד כיון שיוכל להפקיע העבדות א"כ לא תקנו לו קנין בגוף הידים ומשני דבאמת לע"ע הידים קונין לו רק בשעה שחוזר אז יוצא הדבר מרל"ר כשיטת הרשב"א. ומ"ש כת"ה דבמידי דל"ב סליחות מהני אף ע"י עכו"ם עפמ"ש המח"א לענין מעקה וישב בזה דברי האו"ח שהביא הכ"מ בפ"א מתרומות שכ' דמירוח עכו"ם מהני אף שלא מדעת בעה"ב לכן מהני אף ע"י עכו"ם דבריו נכונים ועי' בשעה"מ בפ"א מתרומות שהעיר בזה. ורו"מ הביא מ"ש הריט"א בהא דבעי בירושלמי אי קטן נעשה שליח להביא קרבן בשביל אחר וקשה הא אין עכו"ם נעשה שליח אף במידי דאיתא בדנפשיה

הנה לענין קטן עי' במהרש"א גיטין דף ס"ה שכ' דבמידי דאיתא בדנפשי' יש שליחות לקטן ולפלא על הקצה"ח סי' קפ"ח שכ' להיפך דאדרבה למ"ד מופלא ס"ל ד"ת לא ממעט שליחות מתרומה והוא להיפך ממ"ש המהרש"א. מ"מ י"ל במידי דאיתא בדנפשי' יש שליחות בקטן. וגם לענין עכו"ם י"ל דמיירי שצוה להעכו"ם שיפריש קרבן משלו עבור הישראל א"כ בכה"ג ל"ק קושיתו על המהרי"ט די"ל בכה"ג שהעכו"ם מקדיש משלו ע"מ שיתכפר בו ישראל א"כ ל"ח מילי דלענין גוף ההקדש העכו"ם הוא הבעלים ורק א"נ דבעי דעת בעלים א"כ צריך תורת שליחות לענין כפרה. ועי' שו"ת אדב"ע שכ' בהא דבעי בש"ס תמורה אי מקדיש עושה תמורה אי מתכפר עושה תמורה ופריך בש"ס א"כ מצינו צבור ושותפין עושין תמורה וכגון דשוי שליח שהאריך בזו הסברא שכ'. ובאמת מוכח מזה דפעולה מתייחס להשליח ועי' תוס' קידושין ד"ז שכ' אהא דבעי בש"ס אי בתרי נותן אזלינן וכ' התוס' דל"ד דהא האב בא בשליחות הבנים וחשיבי ב' נותנים ומוכח דהפעולה מתייחס להמשלח ועי' בתוס' פסחים דס"ג כ' דא"ע רק השוחט דלא תשחט כתוב ומוכח דאף דשחיטת פסח בעי שליחות מ"מ אין הפעולה מתייחס להמשלח

אך בשו"ת אדב"ע כ' דמיירי שהשליח מקדיש משלו שיתכפרו בו ה' אנשים דבכה"ג שפיר חשיב מקדיש א' וממילא ל"ח מילי עיי"ש ובזה א"ש ג"כ דברי הירושלמי ובאמת בהא דמקשה אהמהרי"ט שכ' דהקדש ל"מ עי"ש מהא דבעי בירושלמי אי עכו"ם נעשה שליח להפריש קרבן וקשה הא גם בישראל ל"מ שליחות. אך די"ל דהנה באמת השעה"מ דחה שיטת המח"א וס"ל דאף בפועל ל"מ בעכו"ם והסברא דכיון דלא נתנו להעכו"ם כח שליחות כלל א"כ גם פועל אף שנעשה שליח ממילא ג"כ ל"מ וכמ"ש דגם חצר ל"מ בעכו"ם. אך זה פשיטא דהיכי דהחסרון הוא רק מפאת מילי בודאי דמהני בפועל וכמ"ש הבי"מ סי' הנ"ל דבשל"ק אף דאי"ל שליח משום דהוי מילי מ"מ בחצר דנעשה שליח ממילא מהני א"כ י"ל דנ"מ היכי דהעכו"ם הוא פועל דאז בישראל בודאי ההקדש הי' מהני דבפועל אין חסרון במילי אבל בעכו"ם בעי שפיר שמא לענין אשל"ע