מהר"ש חלק א רנח

א"צ להפסיד ממונו וכותב לו העבד שטר על דמיו וגם במקום פק"נ היכי דאינו עושה מעשה בידים א"צ למסור נפשו כמ"ש בתוס' יומא דפ"ב ובכ"מ. ומה שהעיר עפמ"ש הח"ס בסי' ק"ד דבחזקה הואיל דאפשר לתקן בחזרה ל"א אעל"מ עפ"י שי' הרא"ש בהא דנשבע שלא לגרש. לפלא הלא דברי הח"ס הראיתי לכת"ה בעת היותו בביתי וגם הבאתי דבריו בתשובה הראשונה דאדרבה כיון דאינו נוגע לממון דלע"ע קנוי לו א"כ יש לחוש לס' איסור וכמ"ש המח"א לענין ס' צדקה

אך באמת דברי הח"ס א"ש לשי' רש"י דגם במציאה שייך הדין דעני המהפך ואפ"ה בדיעבד מהני ועכצ"ל הסברא הנ"ל דהיכי דאפשר לתקוני ל"א אעל"מ אך אנכי בשי' ר"ת קאמינא דס"ל בדיעבד נמי ל"ק וע"ז אמרתי דס"ל הטעם משום דאעל"מ ובאמת לא יסבור כסברת הרא"ש רק במקח י"ל דמהני כיון דליכא איסור מצד המוכר מהני כונת המוכר. ומה שהעיר בקושית הנוב"י דהיכי מהני קידושין עי"ש דהוי תופס לב"ח וע"כ כ' לדברי המפורשים דהטעם דתופס לב"ח משום דאשלד"ע וכת"ה כ' דהטעם משום אעל"מ

באמת בקידושין מפורש בש"ס דמהני קידושין באלמנה לכה"ג וה"ה בגרושה לכה"ד כמפורש בש"ס קידושין דס"ח ותמורה ד"ה ול"א בזה אעל"מ ונודע שי' המרדכי דבקידושין ל"ש הך כללא דאעל"מ כיון דגילתה התורה דמהני קידושין בח"ל ואפ"ה מפורש בש"ס דבקידושין שייך לומר אשלד"ע ורק בכהן שאמר לישראל נ"ח בר חיובא ותלוי בפלוגתא דרבינא ור"ס ולשי' התוס' באמר לכהן חשיב בר חיוב ואמרי' אשלד"ע ועיי"ש בריטב"א ועי' בשו"ת נוב"י תנינא חאה"ע סי' קכ"ט שהאריך דבגט ל"ש הך דאעל"מ כיון דגילתה התורה באונס שגירש דמהני הגירושין משום דאתקיש גירושין למיתה א"כ תמיד ל"א הך כללא דאעל"מ ואפ"ה נתחבטו הפוסקים בגט בע"כ עי"ש לומר אשלד"ע עי' שו"ת נוב"י קמא אה"ע סי' ע"ה ועי' קצה"ח סי' קפ"ב והחולקים על הנוב"י הוא רק דס"ל אין המעשה מתבטל ועי' שו"ת מהרי"ט סי' קט"ז ובחוו"ד סי' ק"ס אבל עכ"פ חזינן דהך דאשלד"מ עם הא דאעל"מ הם ב' ענינים. ומ"ש רו"מ דבשו"ת ד"ח הא דמחמיר בחליבה רק משום דיש חרם מכח הדירה באמת משמע שם דגם בלי הטעם דחרם מדירות מחמיר שלא להשיג גבול בדבר שהוא מחית חבירו וכבר כ' דבזה שאין לו מקור בש"ס כ"א ימצא ראיות לדבריו ואנכי יש לי קבלה מרבותי הקדושים צי"ע מצאנז ומשינאווא זי"ע להחמיר בזה בכ"מ דאפשר והרבה יש לדבר בזה ומרוב הטרדה אקצר

בעה"ח ב' בא תרס"ב לפ"ק ראדימושלא. הנני ידידו מחו' הק' שומואל ענגעל חופ"ק הנ"ל. סימן צז שוכ"ט לב"א האברך החריף ובקי החו"ש וכו' כש"ת מוה' זאב זישע ליכטינגער נ"י בכפר ריפיק

ע"ד שהבאת קושית התוס' קידושין דנ"ז אמאי המקדש בערלה אינה מקודשת הא יכולה להנות בשלכדה"נ ותירצו דבשלכדה"נ אינו שו"פ. והקשו המפורשים דע"כ צ"ל ק"ס משום שמא שו"פ במדי ורצית לחדש דבאמת כ' התוס' בע"ז די"ל דאסור לקדש בא"ה דהקידושין חשיב הנאה וא"כ י"ל דגם בדיעבד ל"מ הקידושין נהי דמצד האשה י"ל דיועיל לפי שמשכחת שיהי' לה הנאה בשלכדה"נ אבל עכ"פ כיון דאסור לקדש א"כ שוב אמרי' אעל"מ. אך נודע שי' המרדכי דבקידושין ל"א הך כללא דאעל"מ כיין דגילתה התורה בח"ל דתפסי קידושין אך הישי"ע כ' דעכ"פ כמו דבאונס שגירש נהי דגילתה התורה דמהני הגירושין דאיתקיש למיתה כמ"ש התוס' תמורה ד"ו אפ"ה מחייב להחזירה ה"ה הכא בקידושין באיסור נהי דצריך לגרשה אבל עכ"פ כופין על הגירושין וכיון שכן באמת בס"ק יש לאוקמה בח"פ רק די"ל דקיבלה קידושין איתרע ח"פ ואיתחזקה בא"א א"כ לפמ"ש בתוס' ב"ב דס"א דבס' בשכירות מטלטלין היינו בס' בזמן מוקמינן בחמ"ק משום דסופו לחזור ועי' בקצה"ח סי' מ"ב וכיון שכן בכה"ג דעכ"פ כופין לגרש שוב איתרע חא"א ושוב מוקמינן בח"פ בכת"ד

הנה באמת כמה סתירות בדבר דבגוף הדבר דנימא בקידשה בא"ה אעל"מ. לכאורה י"ל דדוקא היכי דגוף הקידושין הם באיסור כמו בח"ל דברצין התורה שלא יקדש אשה זו כלל וא"א שיהי' פעולה זו בהיתר אז שפיר י"ל דכונת התורה לא יקח היינו שלא יועיל הקיחה אבל באם עצם הקידושין הם בהיתר רק האיסור היא במקרה היינו שקידשה בא"ה ואפשר לעשות בהיתר היינו לקדשה בד"א ובכה"ג נודע שכ' הפוסקים דל"ש הך כללא דאעל"מ עי' סי' ר"ח ובנוב"י בכ"מ ובדג"מ יו"ד סי' י"א. אך באמת י"ל דגם בזה י"ל אעל"מ כיון שעושה איסור בקידושין שחשיב הנאה וא"נ דא"מ לא תהי' חשיב הנאה וא"כ מהראוי שנימא דלא תהי' מקודשת כדי שלא יעבור איסור דבזה שתאמר מקודשת הוי כאלו מתיר להנות לכתחילה וכמ"ש ברשב"א יבמות' דק"ג לענין מה"ב דהיכי שאפשר לתקן שלא יהי' עבירה אמרי' לא יצא דבזה שאמרי' יצא הוי כעושה עבירה לכתחילה ועי' בטו"א ר"ה דכ"ח ועי' שו"ת דבר משה. ובשלמא במקח שנעשה באיסור שבת בזה עיקר האיסור משום שמא יכתוב וא"כ אף א"נ דהמקח בטל אבל עכ"פ נשאר החשש ולא יתוקן האיסור ומש"ה אף א"נ דלא כהמהרי"ט מ"מ באפשר לעשות בהיתר ל"א אעל"מ אבל הכא כיון דא"נ דאינה מקודשת לא הוי הנאה כלל שוב י"ל דא"מ כדי שלא יעבור ולהנות מהאיסור אך כיון דגילתה התורה דבקידושין באיסור חלו הקידושין ונהי שכ' הישי"ע דעכ"פ כופין לגרש כמו באונס שגירש מ"מ זה דוקא היכי דגוף הקידושין הם בחיסור כמו בח"ל דשם הקפידה התורה שאיש זה לא ידור עם אשה זו וא"כ אם יגרשה יתוקן האיסור א"כ י"ל דרפידת התורה דעכ"פ נכוף לגרש כדי שלא ידור באיסור אבל הכא גוף הקידושין הם בהיתר רק דהאיסור במה שנהנה מא"ה בזה שמקדשה אבל כיון דעכ"פ כבר חלו הקידושין א"כ אף אם יצטרך לגרשה אבל איסור דעביד לא מתוקן דבקידושין לבד הוא הנאה כדמצינו בש"ס דבקידושין לחוד שייך הנאת חיתון ועי' תוס' כתובות דמ"ז א"כ כיון דהנאה א"א להתבטל שוב גוף הקידושין הם בהיתר ולא הקפידה התורה אם נתקיימו הקידושין דאף א"נ דלא כהמהרי"ט וגם בלא יתוקן האיסור אמרי' אעל"מ אבל הכא דכבר חלו הקידושין רק שנכוף לגרש בזה שוב אמרי' דכיון דע"כ כבר נהנה מהאיסור ושוב בזה שמקיימה לא עבר איסור ואין כופין לגרש וז"ב

גם בעיקר הדבר שחידש דהיכי שקידשה ס"ק ובאופן דנכוף לגירושין בכה"ג א"צ גט דבאמת יש לאוקמה בח"פ אך כמ"ש המהרי"ט דכיון דזרק לה קידושין איתרע ח"פ וכ"ז היכי שתשאר, א"א אבל היכי דכופין לגרש א"כ כמ"ש בתוס' ב"ב דס"א דבמידי דסופו לחזור ל"ח חזקת השואל ה"ה הכא ל"ח איתרע כלל ישוב ח"פ בתוקפו ושוב א"צ גט. לפע"ד ל"ד כי עוכלא לדנא דבאמת מצינו בש"ס קידושין דס"ב דבאומר לאשה התקדשי לי לאחר שאגרשך דא"מ דהוי דשלב"ל ולדבריך יוצמח דבאשה כזו באופן שנתקדשה באיסור וכופין לגרש א"כ שוב יועילו הקידושין אף קודם שנתגרשה. ובאמת מצינו להיפך בתוס' ב"ב דע"ט שכ' דהא דר"מ ס"ל בלאחר שאשתחרר מקודשת מיירי בח"ע וכיון דכופין לשחרר חשיב עבידי דאתי ומוכח דלרבנן א"מ אף