מהר"ש חלק א רנז

עפ"ז נלע"ד בסוגי' דגיטין דנ"ה דקאמר עולא בחטאת הגזולה ד"ת אף לא נודעה אינה מכפרת מ"ט דקסבר יאוש כדי ל"ק והקשו בתוס' דבב"ק משמע דס"ל לעולא יאוש קני ותירוץ הר"ת דבאמת יאוש קני רק להקרבה פסול משום מה"ב והקשו דא"כ אמאי פריך אביי לרבה בב"ק דס"ו מהא דקרבנו ולא הגזול שמא הטעם משום מה"ב דלשי' הר"ת אף בכבר קני' חשיב מה"ב דלא כשי' הר"י. וי"ל דעוד קשה לפ"ז מאי קאמר בש"ס טעמא דעולא משום דיאוש ל"ק הא אין זה כלל טעמא דעולא רק דס"ל דלמצוה פסול היכי דבא מגזל אף בכבר קני' ומה ענין זה ליאוש. וחוץ לדרכינו י"ל דבאמת שי' רש"י ז"ל בסוכה ד"ל הוא ג"כ לכאורה כשי' ר"ת דאף דיאוש קני מ"מ הוי מה"ב והמהרש"א חידש דאם יש ב' קנינים ל"ח מה"ב. ולפ"ז קשה דאמאי מיפסל הכא לעולא משום מה"ב הא בהקדש חשיב ג"כ שינוי השם כמפורש בב"ק דס"ו א"כ ב' קנינים ל"ח מה"ב. והנלע"ד דבאמת הקשו בתוס' דהוי שינוי החוזר ע"י שאלה. וי"ל דבאמת העירו המפורשים דאמאי מהני שאלה הא יש ס' שמא אין לו חרטה דמעיקרא וכיון שכבר נתחזק בח"א ל"מ להפקיע ואף שי"ל דכיון דחכם עוקר למפרע הוי כאומר שלא איתחזק איסור מעולם ודמי להא דהגה"מ הובא בש"ע אה"ע סי' ל"ה בנתכוין לקדשה לפלוני ואמר לי

אך באמת בש"ס יבמות דפ"ח משמע דהוי נגד ח"א וכבר העיר בזה בש"ש דבכה"ג חשיב ח"א וא"כ שוב קשה אמאי מהימן אך כ' המפורשים דנאמן מטעם בעלים ולפ"ז י"ל דכ"ז בהקדיש דבר שלו דאף לפי דבריו שיש לו חרטה אפ"ה חשיב בעלים מש"ה מהני שאלה אבל בהקדיש דבר הגזול דבאמת יאוש ל"ק רק דע"י ההקדש דהוי ג"כ שינוי השם נגמר הקנין להגזלן ג"כ כמ"ש הרשב"א ז"ל דהקדשו וקנייתו באין כאחד אבל אם רוצה לישאל א"כ שוב לא ישאר רק יאוש גרידא ושוב ל"ח שלי א"כ לפי דבריו ל"ח בעלים ול"מ שאלה ומש"ה מועיל ההקדש ומיושב קושית התוס'. ונשמע דרק למ"ד יאוש ל"ק אז בהקדיש שפיר חשיב שה"ש דל"מ שאלה אבל למ"ד יאוש קני א"כ בהקדיש ל"ח כלל שה"ש דהא הוי שינוי החוזר ע"י שאלה כיון דגם אחר השאלה הוי שלו מכח היאוש וחשיב בעלים ומהני שאלה

נשמע דהכא באמת ס"ל דחד קנין ל"מ לענין הקרבה דהוי מה"ב וזה כונת הש"ס דיאוש כדי ל"ק היינו לענין הקרבה ל"מ חד קנין דהוי מה"ב אך אי הי' ס"ל לעולא דיאוש לחוד ל"מ אף לקנין שוב הי' חשיב הכא ג"כ שה"ש דהא ל"מ שאלה ושוב לא הי' חשיב מה"ב אך כיון דבאמת ס"ל לעולא דיאוש מהני לקנות א"כ שוב ל"ח רק חד קנין וחד קנין ל"מ לענין הקרבה דהוי מה"ב וז"ב בס"ד. אך לדרכינו י"ל דלכאורה משמע דשי' רש"י ז"ל בסוכה ג"כ כשי' ר"ת דאף בכבר קני' מ"מ חשיב מה"ב והקשה המהרש"א דמאי פריך וליקני בשינוי מעשה הא הו"ל מה"ב. ולפע"ד י"ל דבאמת בגזל לולב ואח"כ נתייאשו שפיר ל"ח מה"ב דהא הקנין אינו משותף עם האיסור דהאיסור בשעת גזילה הוא והקנין הוא ע"י היאוש רק הכא דבאמת באוונכרי כבר נתייאשו הבעלים רק דבקרקע ל"מ יאוש והאי שעתא שתולשו מהקרקע אז הו"ל כגוזלו וכמו שפרש"י ז"ל ואז נתעורר הקנין מיאוש א"כ בשעת גמר הקנין אז עובר איסור ושפיר חשיב מה"ב ושפיר פריך הש"ס וליקני בשינוי מעשה דאז הקנין אינו בשעת איסור ושוב ל"ח מה"ב ומיושב ג"כ קושית התוס' דנימא דזה בעצמו חשיב שינוי מה שנעשה ממחובר תלוש ולפ"ז א"ש דא"נ דזה חשיב שינוי א"כ יהי' הקנין בשעת האיסור ושוב חשיב מה"ב ומיושב קושית התוס' בס"ד

נחזור להנ"ל דאם נתייאשו הבעלים באמת ל"ח מה"ב כיון דהקנין אינו משותף עם האיסור אך זה ניחא דא"נ דעיקר הקנין בא בשעת יאוש ובעי שיהי' עומד בחצירו בשעת יאוש שפיר ל"ח מה"ב אבל א"נ דיאוש אינו עושה קנין רק לפוטרו מחיוב השבה ועיקר הקנין הי' בשעת גזילה א"כ הקנין בא בשעת איסור ושוב חשיב מה"ב א"כ זה כונת הש"ס דעולא ס"ל יאוש כדי ל"ק הכונה דאם לא הי' לו קנין בשעת גזילה לא הי' היאוש עושה קנין רק דיאוש מהני לפוטרו מחיוב השבה ונגמר קנינו למפרע וממילא חשיב מה"ב ור"י ס"ל דהיאוש כדי עושה קנין א"כ הקנין אינו בשעת איסור ול"ח מה"ב ולפ"ז מיושב קושית התוס' בהא דפריך אביי לרבה מהא דקרבנו ולא הגזול שמא הטעם משום מה"ב והנה שם פריך לרבה מהא דגזל חמץ ומשני זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנות וכ' במח"א דכ"ז א"נ דהיאוש עושה קנין שפיר ל"מ קנין בע"כ אבל א"נ דהקנין נגמר בשעת הגזילה רק שמוטל חיוב השבה והיאוש מסלק חיוב השבה א"כ מחילה מהני אף בע"כ ועכצ"ל דרבה ס"ל דעיקר הקנין נגמר בשעת יאוש א"כ שוב מקשה שפיר מהא דקרבנו וא"ל משום מה"ב ז"א דכיון דהקנין נגמר בשעת יאוש א"כ הקנין אינו משותף עם האיסור ושוב ל"ח מה"ב ומיושב קושית התוס' בס"ד ע"נ

נחזור להנ"ל דבאמת בעי שיעשה הגזלן בשעת מעשה קנין המועיל לקנות בו במו"מ ולא קנה אף להתחייב באונסין אבל באמת ל"מ קנינו שיהי' חשיב כשלו שיוכל להקדישו ולאוסרו דעדין חשיב אינו שלו כמ"ש בתוס' חולין ד"מ ואפ"ה מועיל להתחייב באונסין דלחובתו מהני קנינו ובשלמא בלא עשה בו קנין המועיל א"כ אף מדעת בעלים לא הי' מועיל הקנין א"כ ל"מ קנין אף לחובתו אבל באם באמת עשה קנין המועיל במו"מ רק דהבא ל"מ קנינו מכח איסור גזל אבל עכ"פ מועיל לחובתו דבהכי חייבו רחמנא. וכדמצינו בפוסקים דבחמץ של כה"כ א"ע בב"י דא"ה חשיב אינו שלו ואף דכל חמץ חשיב אינו שלו ואפ"ה עובר מ"מ לא גילתה התורה רק היכי דאינו שלו מחמת איסור חמץ בזה עובר אבל אם בלא"ה אינו שלו א"ע וה"ה לענין זה באם החסרון בקנין הוא מצד איסור גזל דלא יוכל לקנות דבר שאינו שלו שפיר חייב עכ"פ באונסין אבל אם החסרון בעצם הקנין ל"מ אף לחובתו. אבל באמת בגזילה ל"ח שלו ע"י הקנין וה"ה בעני המהפך י"ל דל"מ הקנין אף בדיעבד דאמרי' אעל"מ ורק לענין שינוי שפיר פריך הש"ס דשם מועיל אף לזכות שיהי' נפקע מרשות בעלים ובזה י"ל אעל"מ ומשני הש"ס דגילתה התורה דבעי כעין שגזל ועי' בשו"ת ח"ס חו"מ סי' נ"ו לענין יאוש וש"ר דלמ"ד אעל"מ מצד הסברא לא הי' מועיל אף ש"ר דכיון דבאיסורא בא לידה וא"כ י"ל אעל"מ ורק דנלמוד מהא דמהני שינוי מעשה ועכ"פ לא עדיף משינוי מעשה שצריך להחזיר דמים אבל למ"ד אע"מ א"צ להחזיר דמים

עכ"פ מ"ש רו"מ דא"נ דבגזל אמרי' אעל"מ שוב לא יתחייב באונסין דלא הוי קנין ז"א דבגזל אף בלי הטעם דאעל"מ אפ"ה ל"מ קנין בדבר שאינו שלו כ"ז שהגזילה בעין ולא נתייאשו הבעלים רק כיון דאין החסרון בעצם הקנין ורק איסור גזילה מפקיע הקנין שוב עכ"פ מתחייב באונסין א"כ שוב י"ל בעני המהפך אעל"מ. ובאמת בשו"ת ח"ס סי' ע"ט כ' ג"כ דלר"י בכתובות פ' האשה שנפלו א"ש שי' ר"ת ועי' שו"ת ד"ח חו"מ סי' ו' שכ' ג"כ דבעני המהפך י"ל אעל"מ והלא מפורש שי' ר"ת דבעני המהפך אף בדיעבד ל"מ הקנין כמ"ש בנמ"י ב"ב בשמו והרדב"ז ג"כ כ' כן רק אנכי קידשתי דבמקח והיכי דאין האיסור מצד המוכר י"ל דמודה ר"ת דמהני קנינו כדי שלא יוקשה מהא דר' גידל וא"כ ת"ל א"ש דברינו

ומה שהעיר דהמוכר עושה איסור משום לפ"ע דבדרבנן ג"כ שייך לפ"ע כמ"ש בתוס' ע"ז דכ"ב ובמנ"ח ובקומץ למנחה דמכשיל חבירו באיד"ר עובר משום לפ"ע ד"ת. ונלע"ד הכא דהתורה זכתה לאדם שרשות בידו למכור ולהשכיר את שלו לכל מי שירצה א"כ אף שחבירו עושה איסור עי"ז מ"מ הוא מתכוין רק להרויח וא"צ להפסיד ממונו כדי להציל חבירו מאיד"ר דהא גם בח"ע נהי דהתירו להרב לשחררו משום מצות פ"ו של החב"ח דהוי מצוה רבה אפ"ה