מהר"ש חלק א רנד

הקנין כסף תיכף ורק מ"ש מוטל עליו א"כ י"ל דקללה לבנו לא מורית דהא קיי"ל דנודר ומת אין יורשיו מחויבים לקיים נדרו ועי' בקצה"ח סי' רי"ב ובכ"מ שהאריך דבנודר לצדקה א"נ דל"א בזה אמירה לגבוה לא חל על היורשים אבל א"נ דלא ביטלו הקנין רק אחר קבלת מ"ש וא"כ באמת אם אינו חוזר נגמר הקנין למפרע ושוב ליכא איסור רבית וכ"ז במטלטלין דמה"ת כסף קונה א"כ אף אחר תיקון חז"ל מ"מ כיון דיש מ"ש א"כ קודם קבלת מ"ש לא ביטלו הקנין ושוב ליכא איסור רבית אבל בשטרות דגם מה"ת כסף ל"ק א"כ נהי דנימא דעכ"פ יש מ"ש מ"מ אף בנעשה אח"כ קנין המועיל מ"מ לא חל הקנין רק מכאן ולהבא ורק דמ"ש יש בקנין מעות אף דלא הוי קנין כמפורש בש"ס דברים ואיכא בהדייהו מעות יש מ"ש אבל עכ"פ מ"ש לחוד ל"מ לענין קנין ושוב יש איסור רבית ומיושב קושית הקצה"ח וז"ב

ובדבר שאלתו באחד שהחזיק חליבה בחצר אדון עכו"ם וכעת שכר ישראל א' כל הפאסעסיא והשכיר החליבה לישראל אחר ותובע השוכר הראשון לד"ת כי הוא חזקה שלו והמשכיר טוען כי כבר הושכר לאיש עני וגם מי הכריחו להעמיד פרות לחליבה א"כ הוי דבר חדש. והנה כת"ה כ' בשם המשכיר שטוען כי הוא יהודי ולית בי' טענת חזקה. גם הביא שי' כמ"פ שנסתפקו אי שייך בחליבה דין חזקה וכ' כת"ה דלכה"פ לית בזה רק משום ענו המהפך וא"כ עכ"פ בדיעבד מהני הקנין

הנה בעיקר הדבר בהא דעני המהפך באמת ידוע שי' ר"ת הובא בנמ"י ב"ב דנ"ד דהיכי דהוי עני המהפך באמת גם בדיעבד מחייבין אותו הב"ד להחזיר. והנה בהא דב"מ ד"י דקאמר הש"ס דלמ"ד המגביה מציאה לחביר' קנה חבירו מיירי מתני' דאמר בשבילי זכיתי תחילה וכ' באס"ז בשם הרדב"ז דהא קמ"ל דלא נימא דלא מהימן למשוי לנפשי' רשע דזה היפך בחררה קמ"ל דבהפקר לא מיקרי רשע וכ' בשו"ת ח"ס סי' שע"ט דמוכח לכאורה דס"ל להרדב"ז דהיכי דמיקרי רשע גם בדיעבד ל"מ זכייתו דא"נ דבדיעבד קנה א"כ מאי ס"ד דלא יהי' נאמן הא אי משקר מיקרי גזלן ממש וע"כ דס"ד דבשביל דהוי רשע לא יועיל הקנין וכמ"ש הר"ן בהא דהקשה ר"ת על רש"י ז"ל מהא דראה את המציאה ונפל עלי' זה שהחזיק בה זכה והקשה הא בדיעבד שפיר זכה וכבר הקשה כן בפנ"י וגם במהרש"ל הקשה היאך אפ"ל דבדיעבד ל"מ הקנין הא מבואר ההיפוך בהא דר' גידיל. אך באמת י"ל דכבר העירו המפו' דנימא דגם בדיעבד לא יועיל הקנין דגם בדרבנן אמרי' לשי' כמ"פ אעל"מ ובפרט במידי דממון דיש כח ביד חז"ל להפקיע זכות מעות כמפורש בש"ס כתובות דפ"א ועי' שו"ת ח"ס יו"ד סי' ו'. אך נודע שי' הב"א דבמידי דמהני בלי כונה ל"ש לומר אעל"מ ומקורו מתוס' תמורה ד"ד עיי"ש לענין צורם אוזן בכור

וא"כ ממילא ניחא דידוע שי הראב"ד דבדעא"מ ל"צ כונת הלוקח א"כ כיון דבעני המהפך ליכא איסור רק מצד הלוקח א"כ שוב ל"ש לומר אעל"מ כיון דהמוכר לא עביד איסור א"כ לא נתבטל כונת המוכר ונהי דנתבטל כונת הלוקח מ"מ מהני וכ"ז אליבא דאמת דבמציאה ל"ש דין דעני המהפך ורק במקח א"כ שפיר בדיעבד אין מוציאין אבל א"נ דגם במציאה שייך דין דעני המהפך א"כ גם בדיעבד לא יועיל הקנין די"ל בזה אעל"מ דלא הוי דעא"מ א"כ א"ש סברת ר"ת דהקשה אשי' רש"י ז"ל מהא דבא אחר והחזיק בה ומיושב ג"כ שי' הרדב"ז דא"נ דבמציאה שייך דין דעני המהפך לא הי' מועיל מה שאמר לעצמי הגבהתי ול"ק מהא דר' גידיל וז"ב

נשמע דלשי' ר"ת עיקר הסברא דמהני הקנין בדיעבד משום דליכא איסור מצד המוכר ל"ש בזה דין דאעל"מ. ונשמע לפ"ז באם א' היפך לקנות דבר אצל עכו"ם וקדים א' וקנאה באופן דמיקרי עני המהפך י"ל דל"מ הקנין אפי' בדיעבד דכאן ל"ש הסברא דבדעא"מ ל"צ כונת קנין דבעכו"ם ל"מ אף בדעא"מ דהוא רק מדין זכי' ול"מ בעכו"ם ועי' קצה"ח סי' רע"ה ובח"ס בכמ"ק. א"כ לכאורה הכא ששכירות העסק הוא מעכו"ם א"כ י"ל דל"מ. אך באמת ז"א דהא בשעת שכירות הפאסעסיא לא עשה שום איסור דיוכל להיות שיתן זכות החליבה להמחזיק מקודם אך באמת עכ"פ אחר שהשכיר זכות החליבה לאחר אז ישראל השוכר מיקרי עני המהפך והכא יש איסור גם מצד המשכיר דהא מוטל עליו שלא להיות רשע ולגרום היזק לחבירו וא"כ ממ"נ א"נ דכונתו הי' לשכור הפאסעסיא ולא להחזיר זכות החליבה א"כ עבר תיכף איסור וי"ל דל"מ הקנין דבעכו"ם ל"ש הסברא דדעא"מ וא"נ דכונתו הי' להחזיר זכות החליבה ורק אח"כ שנתכוין לגזול ממנו ובכה"ג מפורש בש"ס ב"מ דכ"ו דבכה"ג באבידה א"ע רק משום השב תשיבם בלבד ועי' תוס' קידושין דל"ד א"כ שוב עכ"פ גם המשכיר עובר איסור בזה שהשכירו לשני א"כ י"ל בזה אעל"מ. יצא דא"נ כשי' רש"י ז"ל דגם במציאה שייך הדין דעני המהפך ועכ"ז בדיעבד מהני הקנין וע"כ צ"ל דל"א בזה אעל"מ א"כ הכ"נ מהני בדיעבד אבל לפי"מ דקיי"ל השי' ר"ת דבמציאה ל"ש דין דעני המהפך וראייתו מהא דבא אחר והחזיק בה ונשמע דהיכי דל"ש הסברא דדעא"מ גם בדיעבד צריך להחזיר וא"כ הכא דגם המשכיר עובר איסור שוב י"ל דגם בדיעבד ל"מ

יצא דא"נ דזה ל"ח כסחורה בזול וגם לשי' ר"ת שייך בזה דין דעני המהפך כיון דליכא בזה ריוח ברור ובפרט די"ל דזה חשיב אומנתו בכך כמ"ש התוס' גבי מלמד בקידושין דנ"ט ותוס' ב"ב דכ"א א"כ שוב כיון דמיקרי רשע עכ"פ שוב י"ל דגם בדיעבד החיוב עליו להחזיר והרבה יש לדבר בזה. ובפרט דבאמת מפורש בשו"ת ד"ח חו"מ ח"ב סי' מ"ב דגם בחליבה שייך חזקה והביא כן משמי' דהגאון הושי"ע א"כ בודאי גם בדיעבד חייב להחזיר הגם דגם בשכר חזקת חבירו כ' בשו"ת ח"ס חו"מ סי' ק"ד דמהני קנין אבל עכ"פ חייב להחזיר. ובאמת בעיקר הדבר היכי דיש ס' אי שייך בזה חזקה י"ל דכיון דנוגע לס' חרם הוי לחומרא ואף שי"ל דכיון דהשני מוחזק וס' איסור דפתיך בי' ממון לשי' כמ"פ אזלינן בתר צד ממון שבו כמ"ש בתוס' כתובות דט"ו ע"ב ובכורות ד"כ וברמב"ן שם ובתוס' נדה דכ"ה וביו"ד סי' קע"ז אך לפמ"ש בשו"ת מח"א לענין ס' צדקה דא"נ דשייך בזה אמירה לגבוה א"כ תיכף אנו דנין אם זכה בו העני א"כ הדבר נוגע לממון ואזלינן לקולא אבל א"נ דל"ש בזה רק דין נדר א"כ אנו דנים רק בחויב המוטל אקרקפתא דגברא אין ח"מ מכריע לזה ואזלינן בס' לחומרא. א"כ הכ"נ לענין חזקה כיון דלשי' הח"ס אף בשכר חזקת חבירו מ"מ קנה רק דחיוב מוטל עליו א"כ א"א להכריע בזה מחמת ח"מ וי"ל דצריך להחמיר בס' איסור א"כ נהי דפשיטא בדבר שיש ס' אי שייך בזה חזקה אין להפקיע הדבר בע"כ מזכות הלוקח אבל עכ"פ י"ל דצריך לחוש לס' הרם והרבה יש לדבר בזה בקיצור הדבר יש כמה צדדים לכאן ולכאן ובדבר כזה אין להגיד דבר ברור וכ"א ימצא ראיות לדבריו והעיקר דיר"ש יחוש לנפשו והוא אביזרייהו דגזל ונודע שי' השטמ"ק כתובות די"ט דבגזל אמרי' יהרג ואל יעבור ונודע שי' הראב"ד הובא בש"מ ב"ק ד"פ דממון חבירו אסור אף במקום פק"נ ועי' תוס' ב"ק ד"ס ובפדר"ד דרוש י"ט ע"כ מהראוי להחמיר בכ"מ דאפשר כמ"ש הד"ח בשם הישי"ע ואכמ"ל

ובדבר שאלתו בב' אנשים קנו בית א' מב' אנשים שקנו מתחילה ביחד מעכו"ם ועתה א' מהם מת ונשאר בע"ח גדול ונמכר לשני בע"ח שלו וא' דר בהבית והב' נשאר מבחוץ ויען שאין לו שום הכנסה לזה הגיש הדבר לערכאות למכור הבית על ליצטאציע ויען שא"א למכור