מהר"ש חלק א רכב

א"כ ל"מ בלי קנין וא"נ דדינו כמחילה ומהני בלא קנין א"כ שוב מסירת מודעא מבטל המחילה. באמת יש להעיר בזה דעיקר סברת הפוסקים בהא דנתפשרו מעצמם א"צ קנין משום די"ל דהוי כמחילה דמחל לו מותר התביעה א"כ באמת י"ל דהכא כיון דפסקו לו רק כפועל בטל א"כ לא רצה לכנוס בדינא ודיינא ונתרצו לקבל שני שלישי ריוח ומחלו לו זכות שהי' להם ליטול כל הריוח בכדי שיהי' בטוח על שני שלישי ריוח וא"כ באמת אינו מועיל מסירת מודעא לחוד דהוי כמכר ואפ"ה מועיל בלא קנין כיון דהוי כמחלו לו חלק שלישי מהריוח וא"כ שוב י"ל נהי דמצד עשיית השותפות אף דלענין מה שהרויחו כבר מהני אף בלא קנין ובפרט לשיטת הרשב"א ז"ל גיטין ד"ל אינו מגרע בזה מה דהוי דשלב"ל אבל מועיל בזה מסירת מודעא אך כיון דבאמת אין זה ענין שותפות רק שמחלו לו החיוב שהי' עליו ליתן להם כל הריוח מחלו לו חלק שליש ובמחילה א"צ קנין ונהי דהכא הוי כפשרה מחמת דין מסופק היינו דהפשרה הי' לטובתם כדי שיהי' בטוחים עכ"פ על שני שלישי ריוח עכ"פ מועיל מחילה על חלק השלישי אף בלא קנין ואפ"ה חשיב כמכר דאגב אונסא דרצו לקנות בבירור שני שלישי ריוח מחלו לו חלק שלישי ושוב ל"מ מסירת מודעא בלי הכרה באונסו ובפרט אף א"נ דמהני מסירת מודעא כמו בפשרה בדין מבורר כ"ז אי הי' נפסק הדין שצריך ליתן להם הסחורה להוליך ואח"ז מחלו לו חלק שלישי א"כ נהי דהי' מועיל המחילה אבל עכ"פ הי' מועיל מסירת מודעא אבל הכא דנפסק הדין כפועל בעל והכא אם נאמר דמועיל המסירת מודעא ונימא דצריך ליתן להם כל הריוח א"כ יהי' להם זכות יותר גדול מכפי שהי' להם קודם הפשר בכה"ג פשיטא דאינו מועיל להם המסירת מודעא דעכ"פ הוא נתרצה ליתן להם רק ב' שלישי ריוח וידוע מ"ש בירושלמי קידושין דהיכי דרוצה לזכות בדבר של חבירו ל"מ טענת אונס דמה לו לחבירו באונסו של זה ועי' ביו"ד סי' רל"ו ובחו"מ סי' כ"א א"כ כיון דלא אפשר עכשיו להתקיים כפי הפסק ליתן להם כפועל בטל שוב עכ"פ יוכל להחזיק בשליש ריוח כפי הפשר ובפרט שהוא המוחזק קשה להוציא ממנו והרבה יש להאריך

בעה"ח יום ה' ט"ו שבט תרס"ב ראדימושלא. והנני ידידו"ש הק' שומואל ענגעל אבד"ק הנ"ל. סימן פא לכבוד הרב הה"ג חו"ב המפורסים הישיש וכו' כש"ת מוה' אליעזר נ"י מוצד"ק ראזוודאב יע"א

בדבר שאלתו בראובן שתובע לשמעון בטענת ספק באופן שאין מגיע לשמעון רק ק"ח אם הביא שמעון עד המסייע לדבריו אם פוטרו מהק"ח. וכת"ה הביא דברי הנה"מ בסי' פ"ז חידושים סק"ו דרק בטענת ברי של התובע אז אינו פוטרו מקב"ח אבל בטענת ס' של התובע פוטרו מקב"ח. וכת"ה כ' בכונתו דבשלמא בטענת ברי של התובע העד שמסייע לנתבע משוי לטענת התובע כטענת שמא כמו דמפורש בסי' פ"ד בע"א מעיד על השטר שהוא פרוע צריך המלוה לישבע וכ' הש"ך ז"ל שם אעפ"י דהלוה טוען שמא מ"מ העד משוי לי' לטענת ברי ה"ה דהעד משוי לטענת התובע לטענת ס' ומ"מ חייב קב"ח דטענת ס' ג"כ צריך לקב"ח אבל אם כל טענתו ס' א"כ שפיר עד המסייע פוטר מקב"ח

הנה אכתי צריך ליתן סניגרין לדברי' עפמ"ש הש"ך ז"ל בסי' צ"ב סק"ח דבתובע לחשוד ויש ע"א המסייע לתובע מ"מ צריך התובע לישבע ול"א דעד המסייע פוטר דעד א"י לעשות שתי פעולות היינו לחייב שבועה לנתבע ועי"ז יהי' הדין שכנגדו נשבע ונוטל ואח"כ יפטרנו העד זה הוי שתי פעולות וא"י העד לעשות וכמ"ש הש"ך ז"ל עוד סברא זו בסי' פ"ז סקל"ה לענין אם ע"א מעיד על השטר שהוא פרוע דאם יהפך המלוה שבועה זו על הלוה לא יוכל העד לפוטרו. ובאמת בש"ך סי' פ"ז סקי"ט משמע דבחשוד הא דצריך לישבע המלוה אף שיש ע"א המסייע לו הוא רק הטעם משום דכ"א יוציא ממון מן החשוד בע"א וכמ"ש התוס' ב"מ ד"ה סברא זו דמש"ה ל"א בחשוד משואיל"מ ובאמת י"ל לשיטה זו אף אם החשוד בלא"ה מחיוב שבועה היינו מכח מודה במקצת אפ"ה לא יועיל ע"א לפוטרו דג"כ שייך סברא זו דלא שבקת חיי דכ"א ילוה לחשוד בע"א ואח"כ יתבע ממנו יותר ועי' בנוב"י מה"ת סי' ט"ז וי"ז שהאריך בזה

אך לשיטת הש"ך בסי' צ"ב אם בלא"ה יהי' חייב שבועה שפיר יועיל ע"א לפוטרו גם בחשוד ועי' תוס' כתובות ע"ו סברא זו דחזקה א"י לעשות שתי פעולות והארכתי בזה הרבה בישוב קושית הג' ר' משולם ז"ל הידוע ואכ"מ עכ"פ לסברא זו יש להבין החילוק כמ"ש כת"ה דאם המלוה תובעו בטענת ברי א"כ באמת מחויב שבועה עכ"פ מדרבנן ורק העד מועיל למשוי לטענת ס' א"כ שפיר א"י לפטור מהקב"ח דע"א א"י לעשות שתי פעולות היינו למשוי לטענת ס' ואח"כ לפטור אבל אם בלא"ה אינו רק טענת ס' שפיר הע"א פוטר אף מקב"ח. וכמ"ש הנה"מ. ולכאורה עדין צריכין להבין מדוע נצטרך לדחוק דמש"ה ע"א המסייע פוטר משבועה משום דמשוי לטענת התובע לטענת ס' מדוע לא נאמר בפשוט דהואיל דליכא על הנתבע רק חיוב שבועה העד מברר דטענת הנתבע אמת ולא יצטרך אף קב"ח. ובאמת הא דע"א משוי לטענת התובע אף שטוען ס' כמו טענת ברי שהביא כת"ה דברי הש"ך בסי' פ"ד סק"ז הא זה מפורש עוד בתוס' ב"מ ד"ג דבטוענו בס' עפ"י העד צריך לישבע ש"ד ובש"ך סי' ע"ה סקל"ה מפורש דבטוען בס' עפ"י העד והלוה טוען א"י אם פרעתיך דהוי משואיל"מ ועיי"ש בנה"מ דהעד משוי לטענתו לטענת ברי רק לענין שיהי' מחויב שבועה אבל בקרוב ל"ח בכלל איא"פ ועי' בש"ך סוסי' ע"ה לענין אמר לי אבא אם חשיב טענת ברי להשביע

עכ"פ נחזור להנ"ל ניחא דע"א המסייע להנתבע והנתבע טוען ברי לי שלא לויתי יהי' בירור כדברי הנתבע אך באמת י"ל דהנה שיטת בעל התרומות דע"א המסייע אינו מועיל והחולקים ס"ל דאם ע"א המעיד נגד ח"מ מועיל לשבועה מכ"ש היכי דמסייע לח"מ בודאי מועיל ולהבין סברת בעל התרומות י"ל דהנה נודע מה שהעיר בשו"ת ברית אברהם חו"מ סי' ג' די"ל דרוב יועיל לחייב שבועה מק"ו מע"א דהא ע"א אינו מועיל אף שלא כנגד ח"מ ורוב מועיל היכי דאינו נגד ח"מ ונודע מ"ש בקצה"ח סי' ר"פ דבקרקע מהני רוב להוציא דנגד חמ"ק לחוד מועיל א"כ השתא דע"א מחייב שביעה מכ"ש דרוב יועיל לחייב שבועה והברית אברהם מתרץ עפ"י דברי הג"ה מיימוני בהא דיבמות קי"ח בהא דטבע חסא דנשבע ע"ז ר"נ וכ' שם דכיון דמשאל"ס רובן למיתה יכולין לישבע עי"ז א"כ בשלמא ע"א מחייב שבועה וע"י השבועה נתברר שהעד משקר אבל ברוב כיון דאין יכולין לישבע עפ"י הרוב א"כ האיך נשביע אותו נגד הרוב הוא אדרבה ע"י הרוב נחזיק שלשקר נשבע

והנה באמת בתשו' העירותי דבאמת רוב שאינו מועיל לממון בודאי אין יכולין לישבע ע"ז דנודע מ"ש הט"ז סי' ח' באו"ח דמשום חשש ברכה לבטלה לא סמכינן