מהר"ש חלק א ריא

זה כונת הש"ס דהכא איכא תרי חזקות ונהי דחזקת חי איתרע ול"מ בתרי ותרי אבל עכ"פ חזקת טהרה של הנוגע לא איתרע וא"כ באמת ליכא הכא תרי חזקות דנגד חזקת חי יש חזקה דהשתא ובתרי תרי אזלינן בתר חזקה דהשתא ולא נשאר רק חזקת טהרה ושוב ל"מ בס"ט ברה"י ולרבנן ל"מ אף ברה"ר כמ"ש הנוב"י סי' ל"א דבלא ראה חי מבערב איתרע החזקה תיכף בשעת נגיעה וא"ש הכל ושוב יש לקיים שיטת הריב"ש דהא דבלא שהה תצא משום דיש שני חזקות וחשיב נגד הרוב כפלגא. ועוד הבאתי דברי התוס' ע"ז ד"מ דמוכח דחשיב מיעוט המצוי ולפי פירוש הח"ס בתשו' סי' ס"ה מיירי בלא שהה ועיי"ש בח"ס סי' נ"ו ובאמת דברי' סותרין ממ"ש בסי' ס"ה דשם משמע דבשהה ל"ח רק מיעוט גרוע ואפ"ה מחמירין בעגונה

אך באמת בשיטת הרמב"ם כ' הרבה מפורשים דגם בלא שהה עד שתצא נפשו ג"כ אם ניסת ל"ת ועכ"פ ליכא רק חשש דרבנן ובשו"ת מוהבצ"א ז"ל האריך הדיבור בזה ומסיק דאם מצאו אח"כ מת במים אף דלא ניכר כלל מי הוא אפ"ה עכ"פ מותר מה"ת וכן כ' בנוב"י מה"ק סי' מ"ג ובח"ס סי' ס"ה. ועפ"ז י"ל דכיון דעכ"פ הכא מצאו אחד בשט"ח הלז א"כ עכ"פ נסתלק האיסור תורה ושוב מהני סימנין הגם שראיתי בשו"ת בית שלמה סי' מ"ב שכ' דבהא דהעלו רגלו מפו' דבעי שיכירו בסי' מובהק וקשה הא לגבי איד"ר מהני סי' אמצעי וע"כ דמיירי בלא שהה וא"נ דאם מצאו אח"כ איש שמת במים שוב יצאה אשה זו מח"א ד"ת א"כ שוב יועיל סימן אמצעי ועכ"פ נשמע אחת משתי אלה או דבלא שהה אף אם מצאו אדם אפ"ה הוי איסור תורה או דגם באיסור דרבנן ל"מ סימנין. אך באמת משם אין ראי' דבשלמא במצאו אדם שלם א"כ שייך סברת השב יעקב והמבי"ט דמי שהלך בדרך הזה ונאבד ואח"כ נמצא הרוג אמרינן היינו שנאבד היינו שנמצא ואף דאנן פסקינן דבלא ביטל ל"א היינו שנאבד עי' פסחים ד"י אבל עיקרו משום דהוי נגד חזקת אינו בדוק אבל בנטבע דעכ"פ אף בלא שהה עכ"פ איתרע ח"א ושוב אמרינן היינו שנאבד היינו שנמצא ובפרט דמים הוי כלא שכיח שיירתא

אך כ' המפורשים דהיכי שייך לומר היינו שנאבד היכי דנמצא כמו שנאבד א"כ שפיר בלא העלו רק רגל א"כ ע"כ נעשה השתנות ושוב יש לחוש דאחר הוא אבל במצאו אדם שלם שייך סברת המבי"ט והשב יעקב ושוב יצאה מאיסור ד"ת ומועיל סימנין. או די"ל דבאמת לתנא דמתני' דס"ל ודאי סימנין דרבנן ל"מ אף באיסור דרבנן וה"ה בעל הש"ע דפוסק עכ"פ דחשיב ס' גמור אי סימנין מועיל מה"ת ושפיר י"ל דגם באיסור ל"מ דלא תיקנו רק בממון ואף די"ל דהוי ס' דרבנן מ"מ הוי נגד ח"א ואף שכבר יצאה מחזקת איסור ד"ת ונודע שיטת הר"ש בפ"ב דמקואות דבכה"ג ס' דרבנן להקל אף נגד ח"א מ"מ הכא יש חשש ד"ת שמא עלה מן המים וממילא יש איסור ד"ת ואף דרק מדרבנן חוששין לה מ"מ לא דמי לדברי הר"ש וכדמוכח בפ"ק דגיטין ד"ג וחוץ לזה היכי די"ל דלענין דרבנן לא נעשה השתנות כלל אף הר"ש מודה דאזלינן לחומרא כמ"ש האחרונים ראי' מהא דטבל ונמצא דבר חוצץ וכנודע אבל אין מצרפין שיטת הרמב"ם ז"ל דנראה דעתו שפוסק מעיקר הדין דסימנין ד"ת רק מפני חומר איסור כרת החמירו ושוב אחר שנסתלק איסור תורה ע"י טביעה במשאל"ס מהני סימן וה"ה בלא שהה עכ"פ במצאו אדם שלם י"ל דנסתלק עכ"פ החשש איסור תורה ושוב מהני סימן. יצא דעכ"פ רוב שיטת הפוסקים דגם בלא שהה עכ"פ אם מצאו אח"כ מת במים שוב יצאה מאיסור תורה

ומה שהביא כת"ה ראי' מהא דבש"ס טבע חסא ומשמע דאף בלא שהה אפ"ה ניסת ל"ת. לפלא שלא העיר דכבר עמד ע"ז במהרי"ט סי' כ"ו וסי' ל"א וכ' דקים להו לחז"ל דלשון שטבע היינו ששהה עד שתצא נפשו אבל באמת בלא שהה י"ל דהוי ס' איסור תורה ועכ"פ מדרבנן אם ניסת תצא ואך באמת אם נימא דגם מה"ת יש חשש היכי דלא שהה עד שתצא נפשו אפ"ה י"ל דכיון דעכ"פ איתרע חא"א י"ל דמועיל סימן אמצעי דאף דמוכח בש"ס דבאיסור תורה ל"מ סימן מ"מ כ' הרבה אחרונים דסימן חשיב עכ"פ כמו רוב ורק דמוציא אבידה חשיב מוחזק דהא יתייאשו הבעלים כמ"ש הנו"ב וה"ה באיסור א"א אינו מועיל רוב די"ל סמוך מיעוט לחזקה והראי' דהא העירו המפורשים דאמאי לא קאמר הש"ס נ"מ היכי דהחזירו לאחד אבידה בסימנין וקידש בו את האשה דא"נ סימנין דרבנן א"כ אין לו זכות רק מדרבנן וי"ל דל"מ לקידושי תורה לשי' הרבינו ירוחם הנודע

לפ"ז ניחא דאחר שתקנו חז"ל להחזיר אבידה ושוב אין נ"מ לענין ממון ושוב מועיל הרוב שיועילו הקידושין מה"ת ואף שי"ל דל"מ נגד חזקת פנוי' מ"מ כיון דעכ"פ מקודשת מדרבנן איתרע חזקת פנוי' ושוב איתרע החזקה אף מה"ת כמ"ש מהרי"ט סי' מ"א ושוב מועיל הסימן עכ"פ נשמע דסימן מועיל כמו רוב וי"ל דהיכי דעכ"פ נולד ס' בחזקה קמייתא שוב מועיל סימן דהיכי דלא הוי נגד חזקה מועיל סימן. אך באמת נהי דהנוב"י נסתפק בזה דהיכי דאיתרע עכ"פ החזקה י"ל דמועיל סימן מ"מ הוכחתי בחי' מהא דפריך הש"ס מהא דמצאו קשור דנשמע סימן ד"ת. וקשה שמא מיירי היכי דמסרו לשליח וזיכה גט במקום יבם דבכה"ג הוי תיכף ס' מגורשת בקבלת השליח את הגט ושוב מועיל אח"כ הסימן. הגם דלשיטת הרי"ף והרמב"ם בעי שיגיע גט לידה מ"מ הוא רק בתורת תנאי ורק לדידן סגי קיום התנאי לאחר מיתה ולשיטת הרי"ף והרמב"ם בעי שיתנו לידה מחיים דבלא"ה דומה לגט לאחר מיתה כמ"ש הקצה"ח סי' קכ"ה

והנה אף דאי לא נסמוך אסימן א"כ לא נתקיים התנאי ולא חל הגט מ"מ לפמ"ש התוס' כתובות ע"ו דחזקת פנוי' ל"ח לגבי חזקת הגוף וביאר הפנ"י דכיון דעכ"פ נתקדשה ורק הס' בביטל התנאי כבר איתרע ח"פ וכמ"ש הרשב"א ז"ל הובא במ"ל פי"ז מטוען דס' בתנאי אף בקרקע מוקמינן בחזקת הלוקח א"כ הכא כיון דהס' רק בקיום התנאי שוב איתרע ח"א ויועיל סימן ונשמע דבס' איסור תורה ל"מ סימן. וכן מהא דשלשלוהו והעלו רגלו דכ' התוס' דבעי סימן מובהק נשמע דעכ"פ בלא שהה ל"מ סימן. הגם שי"ל דשם כיון דליכא רק ע"א המעיד על הטביעה א"כ מה"ת א"נ ולא איתרע כלל ח"א כמ"ש הברית אברהם וכן מפורש בש"ע דבשני עדים מעידים במשאל"ס י"ל דאף דאסורה לינשא אפ"ה מגיע לה הכתובה ובע"א לא. אבל עכ"פ בנ"ד דליכא רק ע"א על הטביעה ובלא שהה עד שתצא נפשו י"ל דהוי איסור תורה ואינו מועיל סימן. אך א"נ דע"א בעדות אשה מהימן מה"ת מדרשא דספרי א"כ שוב אין חילוק בין ע"א לב' עדים ושוב י"ל דאף דמשמע בש"ס דאף נגד ס' איסור ל"מ סימן י"ל דכ"ז למאן דס"ל באמת סימנין דרבנן אבל לשיטת הרמב"ם ז"ל דמדינא מהני סימנין ורק מפני חומר איסור כרת ל"מ וי"ל הטעם כמ"ש המרדכי דמש"ה לענין בכור ל"מ היתר חולבות משום שיש בזה שני איסורי כרת ודעת שיטה ישינה דגם ס"ס ל"מ באיסור כרת ושוב י"ל דהיכי דעכ"פ כבר יצאה מחא"א קודם שמצאו אותו שוב י"ל דמועיל סימן אמצעי

אך חוץ לזה מפורש בשו"ת מהרי"ט שם דבשעה קלה חשיב שיעור שתצא נפשו ועי' בח"ס שם בסי' ס"ה ובכמה תשובות שהחליטו כשיטה זו ועי' בשו"ת בית שלמה סי' ל"ט ומ' שהביא מ"ש בשו"ת הב"ח וגם בשו"ת הגרע"א והג' בעל ח"ד ז"ל שכולם הסכימו שעכ"פ במשך חצי שעה חשיב בכלל שהה עד שתצא נפשו. וכיון שכן הכא שלפי דברי העד צעק ג"פ שיצילו אותו ונראה שכבר תש כחו ואח"כ נפל תחת המים ושהה ערך חצי שעה ולא ראהו א"כ לשיטת המהרי"ט חשיב בכלל שיעור דכדי שתצא נפשו ובפרט דכ"פ ס"ל דגם בלא שהה עכ"פ ליכא איסור תורה ושוב י"ל דמועיל סימן אמצעי. אך אכתי יש בזה כמה חששות א' דלשיטת הברי"א בע"א כיון דא"נ מה"ת א"כ