מהר"ש חלק א רא

עפמ"ש דבס' ל"ת ל"צ בעידנא ועפמ"ש בפמ"ג או"ח סי' שמ"ד דעשה דוחה ס' ל"ת שוב"כ י"ל קושיא הגדולה בהא דפריך בש"ס חגיגה ד"ד איצטריך קרא למעוטי ס' ופי' בתוס' דהא לא מצי לאתויי מס' דהא יש חשש חולין בעזרה וקשה דלמ"ר דח"ע חב"ח פטור משכחת במי שהניח בן ועבד וטומטום והבן שיחרר העבד וא"כ הוי העבד ס' חב"ח גמור ס' ח"ע וא"כ יוכל הטומטום להביא קרבן בשותפות עם העבד ולהתנות ממ"נ אם אני זכר א"כ אתה חב"ח והקרבן בשבילי ואם אני נקבה א"כ אתה ב"ח גמור והקרבן בשבילך. ולמ"א ג"כ משכחת בהניח נקבה ועבד וטומטום והנקבה שיחררה את העבד ומתנה עם העבד ואומר אם אני זכר א"כ אתה כולו עבד והקרבן בשבילי ואם אני נקבה א"כ אתה חב"ח והקרבן בשבילך עכת"ק

הנה קושיא הראשונה בפשיטות מיושב בהא דלמ"א חייב והקשו בתוס' דהכא משמע דלמ"א ל"ח אדון והא בש"ס גיטין לענין קנס מוכח דעדין חשיב אדון. ותירצו בתירוץ א' דבאמת יש לחייב מכח הצד חירות רק דאדון מעכבו שלא לעלות לרגל ולמ"א לא יוכל לעכב ושוב חייב מטעם צד חירות עיי"ש א"כ נודע מ"ש בתוס' גיטין די"ז דאם א' מכר עבדו לחבירו ואח"כ הוציא העבד ג"ש וטען דגיטו קודם למכירתו דרבו שני לא יוכל להשתמש בו מס' דהעבד מוחזק בעצמו ועי' קצה"ח סי' רמ"א שכ' דכיון דמרשות רבו בודאי יצא או ע"י מכירה או ע"י שיחרור לכך רבו שני לא מצי להחזיק בו מס' א"כ לפ"ז היכי דיש זכר וטומטום א"כ עכ"פ יש ס' אם הטומטום יש לו כלל רשות בהעבד וא"כ מס' לא יוכל להשתעבד בו ושוב בודאי חייב העבד בראיה עכ"פ מכח צד חירות שבו דהוי כמו למ"א וז"ב. וקושי' השני' ג"כ ל"ק דיאמר הטומטום אם אני זכר אתה עבד גמור ואם אני נקבה אתה חב"ח. ז"א דבכה"ג פטור העבד דבאמת מצד חצי העבדות יוכל לעכב עליו רק הטעם דחייב משום דכופין. והנה נודע דברי התוס' גיטין דאי הי' אפשר לקיים שבת בלי דיחוי שוב משום פק"נ לא הוי כופין רק דבלא"ה צריכין לדחות שפיר הקשו בגיטין ליתי עשה דפ"ו והכונה דישא ב"ח ובחגיגה הקשו ליתי עשה דלשבת וכבר דברו מזה המפורשים. אך באמת הוקשו בתוס' ניתי עשה ונידחי ותירצו דל"ח בעידנא ועוד דאפלק"ש ע"י כפי' והקשה המהרש"א דהא יש עשה דלעולם בהם תעבודו אך תירצו דאיסור ביאה הוא בכל פעם ועוד במשחרר לצורך מצוה ליכא איסור דלעולם בהם תעבודו כנודע

ולפ"ז י"ל דכ"ז בחב"ח ודאי דאז אם ישא ב"ח או שפחה יעבור ודאי ל"ת שוב בעי בעידנא וגם הוי לצורך מצוה וליכא לעולם בהם תעבודו דהוי להציל את העבד מאיסור ודאי אבל אם הוא בודאי ח"ע וחצי השני הוא ס' עבד ס' ב"ח א"כ בנושא שפחה ליכא רק ס' ל"ת ושוב בס' ל"ת ל"צ בעידנא דהא חשיב קיל דהא דוחה אפי' בל"ת שיב"כ וגם שאר התירוצים וא"כ משום מצות פ"ו דהוי ס' כלל אי חייב בפ"ו בודאי לא כפינן ושוב נשאר בח"ע ופטור מראיה וא"כ אי יש נקיבה וטומטום נהי דהטומטום אינו יכול להשתעבד בכולו דבחצי השני העבד מוחזק בעצמו מ"מ עכ"פ אין כופין ונשאר ח"ע ושוב פטור מראיה ומיושב הכל בסיעתא דשמיא

והנה על קושי' הראשונה כ' הג' מהרומילאב ז"ל ג"כ כדברי. אך גם על קושי' השני' מתרץ בד"ז דאף אם הוא זכר מ"מ כיון שהבת נוטלת עכ"פ חלק א"כ יש ס' שמא יש צד חירות ושוב אינו יכול לישא שפחה ושוב הוי כופין ושוב אין מעכבו מלעלות לרגל וחייב. אך באמת ז"א דדוקא ביש בודאי צד חירות וא"כ על הצד חירות חייב דעל הצד חירות לא קאי הג"ש דלה לה וא"כ עיקר הפטור היכי דיוכל לעכבו וא"כ היכי דאינו יכול לעכב או משום דכופין או משום ס' שוב חייב אבל הכא באם קמי שמיא גליא דהוא עבד גמור א"כ הפטור מלימוד דלה לה א"כ נהי דכופין מ"מ אכתי שם עבד עליו ובעבד גמור אף במקום דשורת הדין דכופין מ"מ פטור דהא עומד לשחררו לאו כמשוחרר דמי לפי סברת התוס' והרשב"א הנ"ל ועי' בתוס' ב"ב דע"ט דמפרש הריב"ן דהא דלר"מ מהני לאחר שאשתחרר מיירי בחב"ח ובמקום דכופין אפ"ה לרבנן ל"מ דהוי דשלב"ל וחזינן דל"א כל העומד בזה ומכ"ש בעבד גמור בודאי אף במקום דכופין מ"מ לע"ע שם עבד עליו ופטור מג"ש דלה לה וז"ב. ובעיקר הדבר כבר הוכחתי דבכה"ג דהו"ל ס' עבד גמור ס' חב"ח שוב אין כופין ואזדא כל דבריו אך מש"ל הוא מהנכון וז"ב

נחזור להנ"ל דלענין הכתובה הי' אפ"ל להקל אך לענין מזונות ל"ש זה דאף דנימא דהותר החרם בנשתטית מ"מ גם מדינא דש"ס אם אין לו כדי הספקת שניהם אסור לישא ואין לומר דכ"ז היכי דאפשר לדור עם הראשונה שפיר נהי דמדינא דש"ס מותר לישא אשה מ"מ בא"א להספיק אסור אבל היכי דא"א לדור עם הראשונה שוב נימא דעשה דלשבת יצרה ידחה האיסור דלישא ב' נשים ז"א דהא כיון דהאיסור הוא בשביל היזק פרנסת האשה א"כ בגזל ל"ש עדל"ת כמ"ש בס' יד המלך ועי' בש"מ ב"ק ד"פ בשם הראב"ד ז"ל דממון חבירו אסור אף במקום פק"נ ועי' בתוס' ב"ק ד"ס ובפר"ד וה"ה בגזל כיון דהתורה הקפידה על חסרון ממון חבירו שוב ל"ש עדל"ת בזה וראיתי לגאון א' שחילק בין אי מחסר בקו"ע או מחסר בשוא"ת. ובאמת זה תמי' דמ"ל אם מפסיד ממונו או מפסיד שיעבודו וראי' מרש"י חולין דמ"ז דמשמע דאם הי' הדין בכל עבירות יהרג הי' הדין דגם בביטל מצוה בשוא"ת ג"כ יהרג ועי' בהא דכ' המהר"י מינץ להתיר מניקת חבירו במופקרת מטעם דמכשלת הרבים וכמו שמתירין לשחרר שפחה במופקרת כמפורש בש"ס גיטין דל"ח והבי"מ בצה"ב דחה דהכא דיש חשש הפסד שיעבוד התינוק א"כ הוי חסרון ממון חבירו אין מתירין אף במקום מצוה וחזינן דאין חילוק בין הפסד ממון להפסד שיעבודו

אך לכאורה י"ל דבאמת י"ל אומדנא דאדעתא דהכי לא נתחייב במזונות באם לא יוכל לדור עמה ולא יהיה כדי לפרנסה ועי"ז יתבטל ממצות פ"ו וכבר דברו מזה המפורשים. אך עיקר שעומד לנגדנו דברי התוס' כתובות דמ"ז שכ' דבדבר התלוי בדעת שניהם ל"מ אומדנא ואף שהמר"ש יונה בסי' מ' כ' דלהחזיק אמרינן אומדנא. ומה שהקשה במל"מ פ"ו מזכי' ומתנה מש"ס כתובות פ' המדיר דמוכח דגם בהלוקח מוחזק אפ"ה במת ברשות הלוקח אפ"ה צריך ליתן

ולפע"ד י"ל דשם בכתובות הס' לענין החיוב למשל באם הי' הלוקח מחייב א"ע בדמים ויש אומדנא דע"ז לא נתחייב שפיר הי' מועיל האומדנא אבל ביש ס' בהמקח אי נקנה להלוקח וכיון דאין האומדנא מבוררת וא"א לבטל המקח שוב ממילא מחויב בדמים א"כ הכא כיון דאנו רוצין לומר אומדנא דאדעתא דהכי לא קידש ובאיש אף לאחר נישואין מהני אומדנא כמ"ש בשו"ת רח"כ א"כ ממילא י"ל כיון דעכ"פ א"א לפוטרה בלי גט והאומדנא אינו מבוררת שוב ממילא חייב במזונותי' ואין לומר דהוי אומדנא דהוי כהותנה שיפטור אח"כ ממזונותי' דתנאי מהני עכ"פ למ"ד מזונות ד"ת ובזה שוב עיקר הס' על החיוב שקיבל עליו והוי להחזיק וחוץ לזה לדברי התוס' הטעם רק משום דאינו תלוי בדעתו לבד שמא לא הסכים השני וא"כ גמר ומקני מספיקא אבל הכא אי נימא דלא הותנה יהי' ביטול מצוה ולדברי הט"ז בהל' שופר דקיבל שבת מבעוד יום ואח"כ הביא שופר דל"מ קבלתו לפוטרו משום מצוה ועוד דל"מ קבלתו אפי' בפירוש לבטל ממצוה ועיי"ש דהוי קבלה בטעות וצ"ע דאמאי בהדליקה נר שבת קודם לנ"ח דאסור להדליק ונימא דהוי קבלה בטעות

נחזור להנ"ל דהכא אי נימא דלא הותנה שאם תשתטה ולא יוכל להספיק לשניהם יפטר ממזונותי' א"כ יתבטל מצות שבת עי"ז א"כ גרם בחיובו לבטל ממצוה וא"כ נהי דנימא דמהני מטעם כולל מ"מ עכ"פ י"ל בסתם דלא קיבל על נפשו חיוב היכי שיוצמח עי"ז ביטול מצוה וכמו