מהר"ש חלק א קסד

ל"ח ממש ברשותו רק דהוי חיוב על האחים ומש"ה מהני סילוק בדיבור דהוי כאומר אינו חפץ לזכות במתנה ולמ"ד אין לו קודם חלוקה חשיב כלא חל החיוב ועיי"ש בשטמ"ק שכ' דבשעה שיוכל לזכות יוכל נסלק נפשי' ומש"ה מהני בדיבור לבד בלי קנין ושוב י"ל דהוי כמו מיגו להוציא. וחוץ לזה י"ל דבזה ל"ש מיגו דאין משגיחין בדברים שבלב כיון דחלק בסתם יאמרו חז"ל דודאי ויתר בכולהו א"כ אין משגיחין בדברים שבלב כמ"ש כמ"פ בהא דדברים שבלב ל"מ אין הטעם משום דא"נ לומר שכך הי' בלבו רק דבאמת מהימן שכך הי' בלבו ומ"מ אין משגיחין בדברים שבלב ונודע ס' המהרי"ט במחילה שבלב אי מהני ועי' בקצה"ח ובנה"מ סי' י"ב א"כ התורה לא הטילה חיוב על הפשוט רק ע"י תביעת הבכור א"כ בחלק בשוה דאנן אמדינן לי' לדעתא דמחל א"כ ממילא התורה לא הטילה חיוב על הפשוט ליתן לו המתנה א"כ נהי שי"ל דבלבו לא ויתר מ"מ ל"מ מחשבתו להטיל חיוב על הפשוט וז"ב:

וכ"ז אי מודה הבכור שחלק בסתם אבל באמר הבכור שאמר בפירוש בשעת חלוקה שאינו מוותר בכל הנכסים א"כ הוי כתביעה בפי' א"כ לפי דבריו חל עליו החיוב ושוב לא הוי, נגד אנן סהדי דאם אומר בפירוש ליכא אנן סהדי א"כ י"ל דודאי חייבים לישבע ואף דהר"מ ז"ל נקט בפני עדים היינו דבזה חייבים לשלם בודאי ועיי"ש בשטמ"ק שכ' כן ומוכח שם דא"צ למחות בשעת חלוקה ולפרש דלא מחל בכל נכסים רק אף באמר קודם חלוקה אין אני מוותר חנק בכורה אף בחלק אח"כ בסתם מ"מ ל"ח מחילה בשאר הנכסים לפי שכבר מיחה מקודם ומה של"א בשעת חלוקה דלא מוותר לפי שסמך על מה שג"ד מקודם עיי"ש. א"כ לפ"ז הכא דהיורשים מודים שאמר קודם חלוקה שחפץ לתבוע חלק בכורה ולא נשתנו הנכסים א"כ לא נפקע החלק בכורה אף בחלק אח"כ בסתם ואף לדברי הר"מ דמשמע דבעי לפרש בשעת חלוקה דלא מוותר בכל הנכסים מ"מ כיון שהוא טוען שאמר כן בשעת חלוקה א"כ עכ"פ נהי דליכא עדים ע"ז מ"מ עכ"פ א"א לפוטרם בני שבועה. ובפרט דמנין יש לו מקור לזה דבעי מחאה בעדים בודאי דא"א להפסיד חלק בכורה בלי שום שבועה ע"כ נלענ"ד דעכ"פ מחויבים לישבע ועכ"ז בענינים אלו מהנכון לפשר כנלע"ד ברור בס"ד לדינא

בעה"ח ה' וישלח תרנ"א פה"ק ראדימושלא. הק' שמואל ענגעל אבד"ק הנ"ל והגליל סימן ס

בדבר השאלה בשו"ב אחד ששחט עגל ובדק על סימן הנהוג עכשיו ולא הי' בו הסימן ובאה אשה אחת להעיד שהוא בן ח' ימים והשו"ב אמר שיוכל להיות כן שמזה שלא ראו הסומן אין ראי' לסתור עדות האשה. ע"כ תורף השאלה בקצרה. ויש לעיין אי נאמנת האשה. וזה תשובתי בס"ד

א) הנה עיין בדג"מ יו"ד סי' ט"ו שכ' שחשש ז' ימים הוא ד"ת. וראיתו מש"ס ר"ה ד"ו דפריך בע"מ מי מצי אכול לי' ומשני בכלו לו חדשיו וא"נ שחשש זה הוא רק מדרבנן א"כ מה"ת נאכל ביומו ולא מהני חשש חז"ל רק להחמיר אבל להקל ע"י זה שיהי' נאכל אפי' אחר שנתו וכמ"ש בר"ן פסחים ד"ל. אלא ע"כ שחשש זה הוי מה"ת. ועיין שו"ת נוב"י מהד"ת אה"ע סי' י"ט שכ' דבאמת יש רוב ולדות שבני קיימא הם וראי' שמועיל ביבמה רק הכא משום דיש חזקת אמ"ה ובצירוף מיעוט המצוי הוי פלגא ומש"ה א"ש פירכת הש"ס. ועיין שו"ת נוב"י מה"ק אה"ע סי' ס"ט שכ' ג"כ שחשש זה הוי מה"ת. ועיין רי"ט אלגזי פ"ק דבכורות כ' ג"כ שזה החשש הוי ד"ת

ב) אך שדברי הריטב"א לא זכיתי להבין שהקשה לשיטת הרמב"ם ז"ל שס"ל כל הס' מותר מה"ת א"כ אמאי בלא ידעינן שכלו לו חדשיו מינין מח' ימים הא מה"ת נאכל ביומו וחומרות חז"ל לא מהני רק להחמיר ולא להקל שיהי' נאכל אף אחר שנתו וכמ"ש בדג"מ. ותירץ דס' כזה אף להר"מ ז"ל אסור מה"ת משום שאיכא לברורי ועיי"ש שנסתפק אי זה הוי אפשר לברורי הואיל שצריך להמתין ומסיק שס' כזה אסור מה"ת. אך לענ"ד דבריו תמוהים דמאי מקשה לשיטת הר"מ הא גם לדידן תיקשי נהי שס' אסור מה"ת מ"מ הכא הוי רובא להיתר וראי' שמועיל ביבמה ולדידן ל"ש לתרץ כן דברוב בודאי היכי שא"א לברר מיד א"צ לברר. ואף היכי שאיכא לברורי מיד יש מחלוקת הפוסקים דס"ל דהוי רק מדרבנן מכ"ש היכי שא"א לברר מיד בודאי א"צ לברר. ועיין שו"ת נוב"י מה"ת אה"ע סי' קל"ט שכ' כן. ואי דתימא דלדידן ניחא משום דיש חזקת אמ"ה ובצירוף מיעוט המצוי מקלקל כח הרוב א"כ גם לדעת הר"מ ז"ל ניחא. ואין לומר שמקשה הכי דבשלמא לדידן ניחא דכיון שיש נגד הרוב צירוף חזקה ומיטוט והוי פלגא ובס' אסור מה"ת. אבל לדעת הר"מ ז"ל נהי שיש חזקה מ"מ נגד הרוב הוי ס' השקול וס' מותר מה"ת. ז"א דנודע דבמקום שיש חזקה לאיסור א"כ נהי שיש חזקה כנגדו מ"מ עכ"פ חשיב איקבע איסורא וכמ"ש בתוס' כתובות דכ"ב ע"ב דבכה"ג חייב א"ת ובס' כזה אף להר"מ ז"ל הוי מה"ת לחומרא וכמ"ש בנוב"י סי' הנ"ל. א"כ ממ"נ אי ס"ל דליכא לצרף החזקה בכה"ג א"כ גם לדידן תיקשי דנהי שס' אסור מה"ת מ"מ יש רוב להיתר וברוב אף באפשר לברר לאח"ז א"צ לברר וראי' מקטן וקטנה מתייבמין. ואי נימא דלדידן ניחא משום דנגד הרוב יש ח"א א"כ אף לשיטת הר"מ ז"ל ניחא דבכה"ג חשיב איקבע איסורא וכמ"ש בתוס' כתובות דכ"ב ובאיקבע אף לדעת הר"מ ז"ל הוי מה"ת לחומרא וכמ"ש בשו"ת מהרי"ט ח"ג סי' א'. ועיין בש"ש שמעתתא א' ב'

ג) אך שי"ל לפמ"ש בשו"ת דברי אמת קונטרס ד"ס סי' ב' דאף באיקבע ס"ל להר"מ ז"ל ס' מותר מה"ת וראי' מדמטהר בס' ברה"ר בשרץ ונבילה ונגע באחד מהן ודעת הר"מ ז"ל דהא דס' ברה"ר טהור הוא משום שכל הס' הם מה"ת לקולא. ונשמע דאף באיקבע איסורא מ"מ ס' מותר מה"ת להר"מ רק בעי ס' כרת ואיקבע. וא"כ שפיר קשה נהי דהכא חשיב איקבע איסורא מ"מ לשיטת הר"מ ז"ל באיסור לאו לא הוי מה"ת אך הא הריט"א בעצמו חולק ע"ז והוכיח דבאיקבע איסורא הוי תמיד ס' אסור מה"ת אף באיסור לאו א"כ הדרא תמוה הנ"ל על הריטב"א לדוכתא. עכ"פ מוכח שיטת הריט"א שחשש זה הוי מה"ת

ד) אך שיש לעיין אי אשה נאמנת בכה"ג. עיין בשו"ת רעק"א סי' קכ"ד שפלפל אף לענין עד כשר אי נאמן בכה"ג משום דהוי נגד ח"א. ולענ"ד נראה בפשיטות דבודאי נאמן דהא ע"כ צ"ל רוב ולדות בני קיימא הם וראי' שמועיל ביבמה ונהי שע"י המיעוט והחזקה הוי כפלגא מ"מ נ"ל דבכה"ג מהימן העד דנודע סברת הפנ"י שכ' דאף שע"א לא מהימן נגד ח"א מ"מ עכ"פ מקלקל החזקה ושוב מועיל הרוב. ועוד דנהי שחשיב כפלגא מ"מ עכ"פ ל"ח איתחזק רק איקבע וכמ"ש בתוס' כתובות דכ"ב ובאיקבע לכ"ע ע"א נאמן וכמ"ש ברשב"א יבמות דפ"ח וברש"י גיטין ד"ב. ועוד הא כ' הפנ"י דאף שע"א לא מהימן נגד ח"א מ"מ היכי שיש ס' אף בלי דברי העד ואיתרע החזקה שוב ע"א מהימן וכיון שעפ"י הרוב עכ"פ איתרע החזקה והוי ס' השקול וחשיב כפלגא ושוב מהימן העד

ה) ובזה יש לפלפל בש"ס גיטין ד"ב דפריך הש"ס לרבה והא איתחזק איסורא והוי דש"ב. והוקשו בתוס' דאמאי לא פריך מאיתחזק לחוד דלא ניחא להו בחדא ועוד פריך כפי' הר"ן ז"ל. ותירצו דלא פשיטא לי' באיתחזק דלא