מהר"ש חלק א קסג

קנין א"כ היכי מועיל הרשאה. ואף לשיטת התוס' דמהני הרשאה במלוה מ"מ י"ל דוקא במלוה דבידו להקדישו ולמוכרו ע"י מעמ"ש ובמלוה בשטר בכומ"ס. ואף בגזילה נהי דא"י למכור מ"מ עכ"פ בידו ליתנו במתנה להגזלן ונשמע דסילוק מהני. ועי' שו"ת שא"י ובקצה"ח סי' ל"ז שהעיר דהיכי מהני סילוק בנגנב ס"ת שלהם הא מטלטלין דגזילה א"י ליתנו במתנה והוכיח דלגזלן עצמו יוכל ליתנו ועי' בשאג"א סי' צ"ג ובנה"מ סי' ר"ה אבל הכא כיון דמחילתו קודם חלוקה נמי ל"מ לשיטת הר"מ א"כ גרע מגזילה. וחוץ לזה קשה לדעת רש"י שבועות דל"ג דבמידי דלא מטי לידו מעולם ל"מ הרשאה א"כ קשה הכא בשלמא למ"ד יש לו קודם חלוקה א"כ ל"ק דל"ח מידי דלא מטי לידו דהא ל"ח מוציא מרל"ר דממילא קיימא ברשותו אבל למ"ד אין לו קודם חלוקה א"כ לע"ע איתא ברשותו דיורשון ושוב חשיב מידי דלא מטי לידו ול"מ הרשאה. אך לפמ"ש הרי"ף דאף למ"ד אין לו קודם חלוקה מ"מ מהני מחילה והטעם משום דכל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי א"כ י"ל דמהני בזה שליחות אך לפמ"ש בתוס' נזיר די"ב דמינוי שליחות בדשלב"ל ל"מ בידו ועי' בקצה"ח סי' קכ"ו מ"ש שם. ובפרט לפמ"ש השטמ"ק במחוסר הקנאה מרל"ר ל"מ בידו וחוץ לזה קשה דכ"ז ניחא היכי דבידו לעשות הדבר בלי הרשאה אז הי' חשיב בידו ושוב מהני שליחות אבל הכא דבלי הרשאה א"י לתבוע ול"ח בידו ושוב ל"מ שליחות ואף דע"י השליחות יוכל לגבות ושוב הוי בידו אבל כ"ז דל"מ שליחות ל"ח בידו ועי' בקצה"ח סי' ל"ז שכ' דבקרקע כיון דיוכל להוציא בדיינין מהני המכירה שוב מהני הסילוק לפי שע"י הסילוק מהני עדותו ויוכל להקנותו אבל לדעת הנה"מ סי' ר"ה קשה

ובאמת השטמ"ק כ' דלמ"ד אין לו קודם חלוקה ל"מ הרשאה אך להלכה קיי"ל דיש לו לבכור קודם חלוקה. והרי"ף מביא יש מי שפסק מכח זה כרבי דיש לו במלוה ג"כ ודחה דרק במה דאתי לידי אבוה אבל מלוה לא ובאמת לשיטת הרשב"ם גם לרבי רק מלוה בשטר חשיב כמוחזק אבל מע"פ לא לפי שיוכל לטעון פרעתי. ולכאורה קשה הא אף במלוה בשטר עכ"פ צריך לישבע ומפורש בש"ס שבועות שם לענין משביע ע"א אף בחשוד דל"ח כפירת ממון לפי שצריך לישבע ומי יימר דמשתבעת א"כ ה"נ אמאי חשיב כמוחזק ונודע שיטת המרדכי דמש"ה מהני מחילה במוכר שט"ח דכ"ז שלא נשבע הוי זביני רעיא. ועי' בש"ך סי' ס"ו שהביא דבריו ואף שי"ל דבמלוה בשטר מה"ת א"צ לישבע א"כ חשיב מוחזק ושוב לפמ"ש בתוס' ב"מ ד"ה בתירוץ א' דמה"ת בחשוד שכנגדו נוטל בלא שבועה קשה לר"פ דס"ל במשחק בקוביא דחייב ק"ש לפי דמה"ת מהני עדותו ושוב הכא בחשוד מה"ת מהני עדותו וע"כ כיון דעכ"פ מדרבנן צריך שבועה ל"ח רק כמו גורם וה"ה הכא. והרשב"א ז"ל שם כבר העיר בזה. וי"ל לפמ"ש הרשב"א שם דמש"ה חייב ק"ש במשחק בקוביא משום דעכ"פ מועיל תפיסה א"כ י"ל דוקא בפסולי עדות דרבנן מהני תפיסה אבל בחשוד כיון דחז"ל תיקנו משום לא שבקת שכנגדו נשבע ונוטל י"ל דתפיסה ג"כ ל"מ ושפיר ל"ח רק גורם ובפרט לשאר התירוצים שנאמרו אקושית הרשב"א דהיינו במקום דמועיל כמו בקבלו או בעד מיתה רק דבעי תורת עד ושפיר חשיב תו"ע א"כ בודאי ל"ק מחשוד. א"כ במלוה בשטר מפורש בש"ע סי' כ"ב דאם תפס בלא שבועה לא מפקינן מיניה א"כ דמי למשחק בקוביא דגובה מה"ת בלי שבועה ומדרבנן עכ"פ מהני תפיסה א"כ כמו דחשיב עד ממון ה"ה דחשיב כמוחזק דתפיסה דבר קל הוא כמ"ש הכ"מ בפ"כ מעדות דהיכי דמשלמי ע"י תפיסה חשיב כאשר זמם. וי"ל דלדידן דקיי"ל כראב"י דאף במשחק בקוביא א"ח ק"ש וע"כ כיון דמדרבנן ל"מ עדות לכתחלה בלי תפיסה ל"ח כעד ממון א"כ כיון דמדרבנן בלא תפיסה אינו גובה בלי שבועה א"כ ל"ח מוחזק דמי יימר דמשתבעת ובפרט דהכא אף כשיתפוס מ"מ מנדין אותו א"כ ל"ח כמוחזק כנ"ל בסברא זו

נחזור לנ"ד הנה כת"ה דייק מדברי הרמב"ם שפסק כפי' הר"ח דנהי דאם חלק במקצת נכסים הוי ויתר לכולהו לפי דקיי"ל יש לבכור קודם חלוקה מ"מ במוחה ואמר בפני ב' ענבים אלו שאני חולק לא מפני שמחלתי ה"ז מחאה ולא ויתר בשאר נכסים ודייק מלשון זה דבעי דוקא מחאה בפני עדים ודייק כן מלשון הנמ"י והש"ע וכ' כת"ה הטעם דזה פשיטא דאם חלק בסתם א"י לומר שלא מחל אף דיש לו מגו דהי' אומר שלא חלק בשוה דזה פשיטא דא"י הפשוט לומר שחלק בשוה דמחילה א"נ רק במיגו דפרעתי מ"מ א"נ לומר שלא מחל וע"כ לפי דהוי מיגו נגד אנן סהדי דאנן סהדי שמחל לו א"כ אף באמר שמיחה בפירוש מ"מ א"נ דהוי נגד אנן סהדי דהא א"י בבירור שמחל וא"כ הוי דיבורו נגד אנן סהדי ומש"ה בעי מוחה בפני עדים עכת"ד

ועפ"ז מתרץ קושית הפלא"ה בהא דלא תבעה כתובתה כ"ה שנים דל"מ מיגו לפי דהוי נגד אנן סהדי ומפרש בזה בעיית הש"ס אי מהני מיגו נגד חזקה אאפת"ז דהס' אי חשיבא החזקה כאנן סהדי ומפרש בזה דברי הש"ס דמחלק בלא תבעה דאם שטר כתובה בידה דמהני וכ' דבאמת יש ס' אי חשיבא נגד אנן סהדי וא"כ בשטר דאמרינן מיגו להוציא וע"כ דמוציא השטר הוי מוחזק ושוב מהני המיגו עכ"ד. והנה מ"ש לפמ"ש המהרי"ט דחזקה דתלוי בסבר עדיף א"כ למה מהני מיגו נגד חזקה זו. י"ל דנודע שיטת הריב"ש דב' חזקות עדיף מרוב והש"ש כ' דב' חזקות מהני אף בס' טומאה ברה"י א"כ י"ל דנהי דאין הולכין בממון אחה"ר הטעם משום סמל"ח או כמ"ש התה"ד דרובא לא מיקרי ראי'

והנה הטעם דל"מ מיגו להוציא ג"כ משום זה דמיגו חשיב כרוב דמגלה לנו דלא משקר ומ"מ ל"מ נגד ח"מ א"כ י"ל דנהי דחזקה אאפת"ז מהני להוציא ממון היינו דעדיף מח"מ אבל בצירוף כח המיגו דג"כ הוי כמו רוב א"כ י"ל דהוי כמו ב' חזקות וי"ל דעדיף מחזקה דאאפת"ז וזה בעיית הש"ס א"נ דרק נגד ח"מ לחוד מהני אבל הכא דמיגו מסייע לח"מ ל"מ המיגו א"ד דהוי כסהדי ממש וא"כ ל"מ מיגו דודאי הוי משקר. ומ"ש כת"ה דבשטר כתובה בידה מהני המיגו דהוי להחזיק. זה תמוה דאין מדמין חזקות זל"ז דנהי דנגד חזקה אאפת"ז נשאר בתיקו מ"מ י"ל הכא דודאי מחלה א"כ ליכא ס' כלל ובפרט גם במלוה בשטר מ"מ אי יש ס' אם השטר בתוקפו מס' א"י לגבות בשטר דהיינו בס' אם העדים רשעים כמ"ש ברש"י כתובות דכ"ב ובש"ע סי' ל"ז ודוקא לענין מיגו דאם אינו לא להוציא ולא להחזיק מהני רק דל"מ נגד ח"מ א"כ שפיר היכי דמסייע לי' שטרא מהני המיגו דעכ"פ ל"ח מוציא אבל הכא כיון דנשאר בתיקו אי מהני המיגו נגד זה דודאי מחלה א"כ היכי דלא תהיה מוחזקת בודאי דא"י לתבוע מס' ונהי דהיכי דמוחזקת י"ל דמהני תפיסה להסוברים דבס' דדינא מהני תפיסה אבל הכא עכ"פ ל"ח הבעל מוציא ממנה ושוב ל"מ ועי' שו"ת נוב"י קמא סי' ה' מ"ש לענין קנס בקטנה שהגיעה לכלל שנים דשם בדינו דהת"כ דשם הס' דדינא הוא ממק"א וצריך לטעון קי"ל ומש"ה ל"מ לפי שחבירו נקט שטר אבל בקנס שורת הדין היכי דאינו מוציא זוכה בקנס מטעם חזקה א"כ אף שחבירו נקט שטר מ"מ עכ"פ לא חשיב מוציא א"כ הכא כיון דעכ"פ הבעל מוחזק בממון נהי ששטר כתובה יש תח"י ול"ה מוציא מ"מ עכ"פ חשיב כליכא מוחזק לא זה ולא זה ושוב ל"מ המיגו נגד חזקה דודאי מחלה וז"ב. ועיי"ש ברש"י שכ' דהטעם בשטר כתובה יוצא מתח"י דיש ראיה דלא מחלה דאם היתה מוחלת היתה מחזרת להם את השטר כתובה ויש פלוגתא בראשונים אי מהני מחילה בנקט שטרא ולא החזיר השטר ועי' בחו"מ סי' י"ב ובקצה"ח שם ובסי' רמ"א ובתוס' קידושין ד"כ ובאה"ע סי' כ"ח בקדשה במלוה שיש עלי' משכון ומדברי רש"י מוכח דמהני מחילת הכתובה אף בלי חזרת הכתובה. נחזור למ"ש כת"ה דאף בחלק בסתם מ"מ יהי' נאמן שלא מחל במינו שלא הי' מודה שחלק בשוה. י"ל אף למ"ד יש לו קודם חלוקה מ"מ כ' שם הנה"מ דקודם שגבה