מהר"ש חלק א קסב

באונס וסופו ברצון דהא קנס יש תיכף בתחלת ביאה כמפורש בתוס' סנהדרין דע"ד דנהי דמשני הש"ס ממונא לא משלם עד גמר ביאה זה רק שם דבתחלתו הו"ל רודף וקלבד"מ אבל בעלמא תיכף יש חיוב בתחלת ביאה ושוב י"ל דל"מ המחילה אח"כ אך בח"כ לדברי הש"ס שם עיקר החיוב על גמר ביאה ושוב שייך הסברא דהוי כקרע כסותו והפטר והקשיתי בזה דא"כ לאבוה דשמואל דתמיד חוששין לסופה ברצון א"כ היכי משכחת קנס בח"כ הא הוי לי' ספק ברצון ולא התחיל כלל החיוב בשלמא לענין בושת ופגם דעכ"פ גם בתחילתו הי' חיוב נהי דקלבד"מ מ"מ יש חיוב לציד"ש ומהני תפיסה א"כ נהי דבסופו ברצון מהני מחילה מ"מ הוי לי' ס' בפרעון היינו ס' במחילה דודאי ל"מ אבל בקנס במקום דקלב"מ דאף חיוב לצי"ש ליכא כמ"ש בתוס' כתובות דל"ד א"כ עיקר החיוב על גמר ביאה והו"ל ס' בחיוב ומס' א"א לחייב

עוי"ל בסברת הפוסקים שכ' דמחילה בפירוש מהני י"ל הטעם דנהי דקיי"ל אין אדם מוחל דשלב"ל מ"מ הכא כיון שבידו לכופו לחלוק ואז יהי' לו זכות שוב הוי כמפורש בש"ס קידושין שם דכל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי ואף במידי דתלוי באחרים מ"מ היכי דא"צ מומחין חשיב בידו כמ"ש בתוס' שם ועי' ברשב"א יבמות דפ"ח בהא דקאמר הש"ס הקדש דידי' חשיב בידו לאתשולי והקשה הרשב"א מי יימר דמזדקק לי' ב"ד אך באמת הקשה הש"ש לשיטת הפוסקים דבידו מהני מטעם בעלים א"כ הכא בלא"ה צריך להיות נאמן דחשיב בעלים. ונלע"ד לתרץ דבאמת כ' כמ"פ דמש"ה ל"מ שאלה בבא ליד הגבאי משום דלא מיקרי בעלים א"כ זה כונת הש"ס דבאמת נאמן מטעם בעלים רק הי' הו"א לומר כיון דאמל"ג כמסירה א"כ תיכף נסתלק כח בעלים אך כיון דחזינן דמהני שאלתו ע"כ דחשיב עוד בעלים כ"ז שהוא תח"י ושוב נאמן וזה כונת הש"ס דבידו לשאל נהי דיש עכשיו ס' שמא לא יזדקק לו ב"ד כיון דמועיל עכ"פ שאלתו אם יזדמן לו ב"ד ע"כ דחשיב בעלים ושוב נאמן מטעם בעלים ומיושב קושית הרשב"א לנכון בס"ד

עכ"פ י"ל כיון דבידו לכופו לחלוק שוב ל"ח דשלב"ל אך באמת מפורש ברשב"ם דלמ"ד אין לבכור קודם חלוקה אף מחילה בפירוש ל"מ ואף בשעת חלוקת קרקע משום דכיון דא"י למכור ה"ה דא"י למחול וע"כ דס"ל דאף ביחד ל"מ אך באמת העירו כמ"פ אמאי לא נימא בזה כל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי. וי"ל דלפי"מ דמוכח מכל הפוסקים דקודם חלוקה היו כל הנכסים בחזקת כל היורשים בשוה רק דהתורה הטילה חיוב על היורשים שאם תובע חלק בכורתו מחויבים האחים ליתן לו במתנה ורק למ"ד יש לו קודם חלוקה תיכף שתובע זכה אף קודם שבא לידו ולמ"ד אין לו אז אין לו זכות קודם שגבה א"כ לפמ"ש בשטמ"ק כתובות דנ"ט בהא דקאמר הש"ס התם הכא אין בידה לגרש א"ע והקשה בתוס' דהכא בידה לומר א"נ וכ' דבידו ל"מ רק כמו בתרומה דעכ"פ קורא שם תרומה על תבואתו רק במחובר לא חל שם תרומה בזה שפיר מהני סברת בידו אבל הכא כ"ז שניזונת הוי מ"י של הבעל א"כ היכי דמחוסר הקנאה מרל"ר ל"מ בידו אף היכי דבידו להכניסו לרשותו עיי"ש

ועפ"ז י"ל בהא דמצה ואתרוג של טבל שכ' הרמב"ן די"ל דחשיב לכם לפי שבידו להפריש ממק"א וי"ל דכ"ז אי מתנות שלא הורמו לאו כהורמו דמי א"כ קודם נתינה אין להכהן שום זכות א"כ י"ל דנהי דמכח האיסור ל"ח לכם מ"מ מהני סברת בידו אבל א"נ דמתנות שלא הורמו כהורמו דמי א"כ מעורב חלקו של כהן נהי דע"י הפרשה ממק"א הוי כמחליף עם הכהן ונודע מ"ש הרשב"א דמש"ה מהני תרומת אפוטרופוס דהוי רק כמברר חלקו של כהן ועי' בקצה"ח סי' רמ"ג א"כ שפיר ל"מ סברת בידו לפי שמחוסר הקנאה מרל"ר א"כ הכא למ"ד אין לו קודם חלוקה א"כ עדין הוי בחזקת היורשים דהא לשיטת התוס' חלק הפשוט יוכל למכור וא"כ שוב במחוסר הקנאה מרל"ר ל"מ בידו כן י"ל לדעת הרשב"ם ועי' בשטמ"ק שם שכ' דקודם שיוכל לזכות ל"מ סילוק והוי כבעל שמסולק מירושת אשתו קודם שיוכל לזכות דל"מ ועי' במל"מ הלכות אישות לענין סילוק מירושת אשתו ועי' בקצה"ח ובנה"מ סי' רע"ח שכ' דאף בחיי אביו יוכל לומר אינו נוטל ואינו נותן. אך זה ק"ל בהא דקאמר הש"ס שם היו מוחזקין באחד שהוא בכור ואמר אביו על אחר בכור הוא וקאמר יכתבו הרשאה זל"ז משום דמספקא לי' אי כר"י אי כרבנן וקשה לכאורה הא נודע מחלוקת הפוסקים בהא דהרשאה דלדעת התוס' בפקדון פשיטא דאף לל"ק דנהרדעי מהי הרשאה כיון דבידו להקדישו דכל היכי דאיתא ברשותא דמ"ק ומש"ה כ' ברשב"ם ב"ב דפ"ה דחצר הנפקד קני מהמפקיד ושוב מהני הרשאה ועיקר הפלוגתא במטלטלין דגזילה דקיי"ל בקרקע ממון שיוכל להוציא בדיינין יוכל להקדישו אבל מטלטלין דגזילה א"י להקדישו ושוב לל"ק ל"מ הרשאה ולל"ב מהני הרשאה וכ' התוס' דתקנה בעלמא אף היכי דא"י להקנות גוף הממון מ"מ מהני הרשאה וה"ה במלוה ע"פ נהי דא"י למוכרו ולהקדישו מ"מ מהני הרשאה ואינו מקנה לו גוף המעות ובאמת אחר שתקנו חז"ל מעמ"ש במלוה ע"פ יוכל להקדישו ג"כ במלוה ע"פ ע"י מעמ"ש כמפורש בש"ס ב"ק דל"ו אנן יד עניים אנן

ובאמת יש בזה מחלוקת אחר דתיקנו חז"ל דמלוה ע"פ נקנה במעמ"ש א"כ נימא דיוכל להקדיש בדיבור בעלמא דהוי כמסירה להדיוט באופן המועיל ונודע שהרשב"א הוכיח מש"ס הנ"ל דבצדקה ל"א אמל"ג והוקשו דהא כבר כ' הרי"ף משום דהוי דשא"ב וכ' באו"ת דאחר שמשכחת במע"פ קנין מעמ"ש שוב מועיל דיבור לבד ודעת הקצה"ח דל"מ בהקדש רק היכי דתלוי במקדיש לבד מצדו הוו כהקנה באופן המועיל אבל הכא מצדו לא משכחת שום קנין רק מעמ"ש הוי מצד שיעבודו של לוה שוב ל"מ דיבור לבד. ובחו"י הקשיתי דנימא דהוי כהקנה באודיתא דמהני אף בבריא לשיטת כמ"פ ועיי"ש בתוס' ב"ב ועי' בקצה"ח סי' ס"ו וגם במקדיש שט"ח אי בעי כומ"ס עי' תוס' ב"ב דע"ז שכ' דאי מכירת שטרות דרבנן ל"מ כלל בהקדש והקשה בקצה"ח סי' ס"ו דמש"ס פסחים דל"א אין ראיה, ובאמת פירש"י ז"ל שם דמיירי שהקדיש גוף הנכסים ולא גוף החוב ועיי"ש בהג"ה הג' רב"פ שהעיר בזה והאו"ת כ' דכיון דמכירת שטרות דרבנן ל"מ בהקדש דיבור גרידא כיון דהוי ס' אי שייך בזה אמנ"ג ותלוי בבעי' דיש יד לצדקה א"כ הו"ל ס' דרבנן עכ"פ נשמע דבכומ"ס מהני ועי' בקצה"ח סי' קכ"ג שכ' דאמירה לא הוי רק כמסירה אבל לא ככתיבה וזה תמי' דעכ"פ ליסגי באומר בע"פ קני לך איהו וכל שיעבודה

נחזור להנ"ל דלדעת התוס' מהני הרשאה אף במע"פ ומכ"ש במלוה בשטר. וי"ל דאחר שתקנו חז"ל קנין מעמ"ש וכומ"ס שוב יש יותר רבותא גבי גזילה דהא מלוה ע"פ יכול להקדישו במעמ"ש ומלוה בשטר בכומ"ס א"כ יוכל להקדיש ולהקנות גוף המעות אבל בנזילה א"י למכור ולהקדיש. עכ"פ דבגזילה בודאי מהני הרשאה אך שיטת הרמב"ם כפי פי' הלח"מ דאף למסקנא רק במטלטלין דגזילה מהני הרשאה אבל במלוה לא דמלוה הוי יותר א"ב מגזילה א"כ ל"מ במע"פ ודאי ל"מ הרשאה נהי דאם ירצה להקנות לו גוף הממון במעמ"ש יועיל היינו דאז יהי' כנתרוקן שיעבודו של ראשון ונשתעבד לשני אבל כ"ז שלא מקנה לו גוף הממון חשיב א"ב ושוב ל"מ הרשאה ורק אף במלוה בשטר מ"מ ל"מ הרשאה דכ"ז שאינו כותב קני לך כד"ת שוב ל"מ הרשאה דהוי א"ב א"כ שוב יותר קשה הכא למ"ד אין לו קודם חלוקה א"כ קיי"ל דא"י למוכרו וליתנו במתנה א"כ איך מהני הרשאה והתוס' העיר בזה וכ' דהא שויא שליח וקשה לשיטת הר"מ דהא חזינן במע"פ נהי דיוכל למוכרו במעמ"ש ובאודיתא ובמלוה בשטר ע"י כומ"ס ולשיטת התוס' בשטר ג"כ מהני מעמ"ש ומ"מ ל"מ הרשאה כ"ז שאינו מקנה לו גוף הממון א"כ מכ"ש הכא דא"י להקנות בשום