מהר"ש חלק א קכא

ועי' במ"ל פ"י דתרומות ושוב נימא דדרבנן מהני לדרבנן ועכצ"ל כשיטת הרז"ה דקודם קבלת מש"פ לא עקרו הקנין ויש בזה הרבה לדבר

נחזור להנ"ל די"ל דא"נ דקנין שט"ח הוא רק מדרבנן לא יועיל לענין קידושי ד"ת אך בס' א"מ סי' כ"ח כ' דאף א"נ דקנין דרבנן ל"מ לענין אתרוג אפ"ה בקידושין כיון דל"ב נתינת כסף רק אם מהנה אותה הנאת פרוטה מקודשת כמו במדבר עלי לשלטון או רקוד לפני א"כ היכי דקידשה בשט"ח עכ"פ חשיב כנהנית מאתו פרוטה ושוב מהני קידושין מה"ת נמצא מדרבנן חשיב נתינה ממש ומה"ת מקודשת מצד הנאה וכמ"ש הר"ן דבשט"ח דאחרים דעתה אהנאה נשמע דאם מקנה לה שט"ח דאחרים במעמ"ל אז י"ל דאינה מקודשת מה"ת דהא במעמ"ל אין לה הנאה רק דאפ"ה מקודשת מטעם דחשיב נתינה והכא דאין לה בהשט"ח זכות רק מדרבנן א"כ שוב ל"ח נתינה מה"ת ולפ"ז י"ל הנה ידוע דאם נולד ס"ק מה"ת אז י"ל דאזלינן מה"ת לחומרא ובפרט בס' דדינא ל"ש חזקת פני' כנודע דבשביל חזקה לא ישתנה הדין עי' ר"ן פ"ק דקידושין ובפמ"ג בפתיחה לטריפות. אך אם נולד ס' על קידושי דרבנן אז אזלינן בס' לקולא כמו בכל ס' דרבנן

ולפ"ז י"ל דאם נולד ס' אם אשה נתקדשה במעמ"ש או אם נתקדשה בשט"ח אז לכאורה לשיטת הר"י דבמעמ"ש ל"ח רק קידושי דרבנן א"כ הוי ס' בדרבנן ולקולא אך לשיטת הא"מ דהוי קידושי תורה א"כ הוי ס' ד"ת ולחומרא אך באמת לשיטת הא"מ דהא דהוי קידושי תורה הוא רק מצד הנאה א"כ כ"ז אם הוא ודאי קידושין אף דלא זכתה בהשט"ח רק מדרבנן אפ"ה מקודשת מה"ת מטעם הנאה. אבל אם הוא רק ס' קידושין אז שוב צריכה להחזיר וממילא אין לה הנאה ושוב לא נשאר רק קידושי דרבנן דמדרבנן חשיב נתינה ומועיל אף באין לה הנאה מ"מ לענין דרבנן שוב הוי ס' דרבנן ולקולא והכא ל"ש חשש שמא יאמרו כו' דהא אם תצטרך להחזיר לא יהי' ס' קידושין כלל דהא ל"ח הנאה ולענין דרבנן נימא סד"ר להקל ושפיר צריכה להחזיר וממילא אין לה הנאה. ולפ"ז י"ל דזה סברת הח"מ דקאי בשיטת הסוברים דקנין שט"ח הוא מדרבנן ולפ"ז שפיר כ' דבהשט"ח לחוד ליכא אף ס' קידושין אף דיש ס' שמא הלכה כלישנא קמאי מ"מ באמת הוי ס' דרבנן ורק אי פשיטא לן דעכ"פ מקודשת מדרבנן היינו דסמכא אדעתי' א"כ ממילא י"ל דהוי קידושי תורה מצד הנאה כמ"ש הא"מ אבל כיון דעכ"פ מספקא לן שמא לא ס"ד ועכ"פ לא יהי' רק ס"ק וא"כ תצטרך להחזיר ולא יהי' לה הנאה ושוב ע"כ דלא הוי רק ס"ק דרבנן ושוב ניזיל בס' להקל ולא ישאר אף ס"ק וממילא ל"ש החשש שמא יאמרו כמ"ש בחי' הרי"ם ולכך לא הוי אף ס"ק וא"ש דברי הח"מ אבל הב"ש קאי בשיטת רוב הפוסקים דס"ל דקנין שטרות ד"ת כמ"ש הש"ך ריש סי' ס"ו א"כ שוב שפיר בהשט"ח גופא הוי ס"ק דהא ללישנא קמאי הוי קידושי ד"ת מצד נתינה אף אם יתנה במעמ"ל מ"מ מהני מצד נתינה וא"כ אף לדידן דלא הוי רק ס"ק מ"מ אף אם תצטרך להחזיר מ"מ ישאר ס"ק כמו במעמ"ל וכיון דישאר ס"ק ממילא א"צ להחזיר דשייך החשש שמא יאמרו ושפיר הוי ס"ק וא"ש הכל בס"ד

יצא לנו שעכ"פ הוי ס' אי הלכה כלישנא קמאי דבאמת יש ס"ד בקידשה בשט"ח רק הא דנקט הח"מ דקאי בשיטת הפוסקים דקנין שט"ח אינו רק דרבנן והוי ס"ק דרבנן ואי דמועיל מה"ת מטעם הנאה ז"א דכאן צריכה להחזיר. ול"ח הנאה ושוב לא נשאר רק ס"ק דרבנן ואזלינן בס' לקולא. עכ"פ נחזור לענינו דבאמת בקידשה בשט"ח יש ס' שמא ס"ד וא"כ לכאורה גם בקנה קרקע ונתן לו שט"ח דאחרים בעד דמי הקרקע ג"כ תלוי בס' הנ"ל דא"נ כלישנא בתראי לא קנה הקרקע דלא ס"ד המוכר דמתירא שמא ימחול אבל ללישנא קמאי מהני הקנין וא"כ לכאורה הוי ס' בקנין וי"ל דתלוי בפלוגתת הרשב"ם ב"ב דל"ב עם תוס' בשם דלשיטת הרשב"ם בס' דדינא במכירת קרקע אזלינן בתר חזקת מי שמוחזק בו עתה ולא בתר חזקת בעלים הראשונים א"כ הוי ג"כ ס' דדינא אי מועיל הקנין ע"י השט"ח ושוב מהני חזקת הלוקח דעכ"פ כבר מוחזק בהבית ע"י השימוש נהי דשימוש לא משוי לי' קנין בגוף הבית כמ"ש הקצה"ח סי' קפ"ט דלקנות גוף הקרקע ל"מ שימוש אבל עכ"פ אזלינן בתר חזקת מי שמוחזק בו עתה ואף דבתוס' שם חלקו ע"ז אבל ידוע שיטת רוב הפוסקים כשיטת הרשב"ם כמ"ש המ"ל בפ"ז משכירות ועי' שו"ת בית שלמה סי' מ"ז

אך באמת י"ל דאף לשיטת הב"ש דהוי ס"ק בקידשה בשט"ח דשמא קיי"ל כלישנא קמאי מ"מ י"ל דכ"ז דוקא לענין קידושין די"ל דגם רבנן ס"ל הסברא דלא שביק לדידי ומחיל לאחריני ותלוי באם הלכה כלישנא קמאי אבל י"ל דבקרקע גם ר"מ מודה דל"מ דשפיר לא ס"ד דמתירא שמא ימחול וא"כ שוב לענין קרקע ל"ח אף ס' קנין. ובאמת כן פירש"י ז"ל בקידושין שם דקאמר בטעמא דר"מ דסבר לא שביק לדידי ומחיל לאחריני וכ' דבקרקע גם לר"מ לא מהני דלא ס"ד. ועי' בש"ך סי' ק"ץ שכ' כן דבקרקע אם קנה בשט"ח ל"מ דלא ס"ד ואף דבקידושין הוי ס"ק רק משום דשייך הסברא דלא שביק לדידי אבל בקרקע בודאי ל"מ דלא ס"ד. ואך בקצה"ח ונה"מ שם כ' דבקרקע בודאי מהני דבאמת הוקשו בתוס' ב"ב דקמ"ח דהיכי שייך לומר דלא ס"ד הא אם ימחול יצטרך לשלם מדד"ג רק התירוץ דלא ניחא לאשה לתבוע מבעלה דכסיפא לה מילתא וכ"ז אשה לגבי בעלה אבל במקח ל"ש זה ושפיר יש ס"ד דאם ימחול יצטרך לשלם מדד"ג עיי"ש. יצא דא"נ דגם בקרקע יש ס' אי ס"ד כמו בקידושין א"כ בס' קנין אזלינן בחזקת מי שמוחזק בו עתה ובפרט לשיטת הקצה"ח ונה"מ הכא בודאי יש ס"ד דאם ימחול יצטרך לשלם מדד"ג. אך לשיטת רש"י ז"ל והש"ך בקרקע בודאי ל"מ אם קנה בשט"ח דלא ס"ד וא"כ לכאורה יוכל המוכר לטעון קי"ל כשיטת הש"ך ואך עכ"פ הוי ס' בקנין דשמא כשיטת הקצה"ח והנה"מ ולשיטת הרשב"ם בס' דדינא מועיל חזקת הלוקח. ובפרט דלע"ד י"ל דבר חדש. ואקדים הא דקאמר בש"ס שם התקדשו בשטר ר"מ אומר אינה מקודשת ופריך א"נ בשט"ח דאחרים קשיא ר"מ אדר"מ וקשה שמה מיירי היכי דקידשה בשט"ח שקנה מאחרים דמפורש בחו"מ סי' ס"ו סעיף ל"א הלוקח ראשון אינו יכול למחול דהא כל זכותו מכר להשני רק דהמוכר הראשון יוכל למחול כמפורש שם בס"ק ק' וא"כ שפיר גם לר"מ אינה מקודשת דשפיר מתיראה האשה שמא ימחול המוכר הראשון דל"ש הסברא דלא שביק לדידי דהא המוחל אינו בעלה. ומצאתי בס' מקצוע בתורה שהרגיש בזה וכ' דבאמת קשה קושית התוס' דהא יש ס"ד דאם ימחול יצטרך לשלם מדד"ג רק דאשה כסיפא מלתא לתבוע מבעלה אבל בכה"ג דהמוחל היא איש זר ל"ש זה והיא כסברת הקצה"ח ונה"מ והעיר שם דהא שיטת רש"י ז"ל דבקרקע גם לר"מ לא מהני אף דל"ש הסברא דאשה כסיפא מלתא וא"כ הדרא קושיא הנ"ל ונשמע לכאורה מכח קושיא הנ"ל דהעיקר כשי' הקצה"ח ונה"מ דהיכי דל"ש הסברא דאשה כסיפא מלתא מהני וא"כ גם בקרקע מהני בקנה בשט"ח

אך לפעד"נ ליישב קושיא הנ"ל דבאמת הדרא קושית התוס' דהא יש ס"ד דיצטרך לשלם לה מדד"ג. והנלע"ד עפ"י המבואר בש"ס בסנהדרין ל"ה בהא דדן את הדין חייב את הזכאי מה שעשה עשוי וישלם מביתו וקאמר רב חסדא דמיירי בשנשא ונתן ביד ונחלקו הקדמונים דדעת הבעה"מ והרא"ש דלדידן דקיי"ל כר"מ בדד"ג אף בלא נו"נ ביד חייב ודעת הרי"ף והרמב"ן ז"ל דבלא נשא ונתן ביד פטור וס' הרמב"ן דבדד"ג היכי דאפשר שלא יהי' פסידא לא דנין דד"ג והכא אמרינן הדר דינא וממילא ל"ח פסידא ואף דע"י שנדין דד"ג אף אם נימא קם דינא אפ"ה לא יהי' פסידא אפ"ה אמרינן הדר דינא כדי שלא יצטרך לשלם דד"ג עיי"ש.