מהר"ש חלק א קכ

סימן מג לכבוד הרב החו"ב החסיד הישיש כו' כש"ת מוה' רפאל צבי נ"י מו"צ דפה

בדבר שאלתו באחד שקנה שט"ח מחבירו בכומ"ס כד"ת ואח"ז קנה מאחד קרקע ולא נתן לו דמים על המקח רק בעד דמי המקח הקנה לו את השט"ח שקנה מחבירו והקנה לו את השטר בכומ"ס והלוקח התחיל להשתמש בהקרקע ולא עשה חזקה רק שימוש לבד וכעת רוצה המוכר לחזור מן המקח ויש להסתפק אי מהני חזרתו זה תורף השאלה בקצרה

והנה מקודם שנבוא לבירור הדין נקדים סוגית הש"ס קידושין דמ"ז ע"ב קידשה בשט"ח ר"מ אומר מקודשת וחכ"א אינה מקודשת וקאמר הש"ס בלישנא קמא דמיירי בלא הקנה רק במסירה ופליגי אי אותיות נקנית במסירה או דפליגי בדר"פ ומיירי בלא אמר קני לך איהו וכל שיעבודי' ובלשון הג' וד' קאמר דטעמא דרבנן משום דלו ס"ד. והנה בש"ע אה"ע סי' כ"ח מפורש דקידשה בשט"ח הוי ס' מקודשת וכ' הח"מ דאם הנייר שו"פ הוי לדעת הטור קידושי ודאי ולדעת המחבר הוי ס' קידושין דשמא אין דעתו לקדשה בהנייר רק בהחוב ומשמע משיטת הח"מ דאם אמר בפירוש שמקדשה רק בהחוב לא הוי אף קידושי ס'. ודעת הב"ש דבגוף השט"ח הוי עכ"פ קידושי ס' שמא קיי"ל כב' לישנא קמאי דבהקנה בכומ"ס מקודשת ולהבין שיטת הח"מ י"ל ונקדים הא דנסתפקתי בהא דקיי"ל בנתן הוא ואמרה היא דהוי ס"ק כמפורש בש"ס קידושין ד"ה ע"ב ועיי"ש ברי"ף ור"ן אי הוי רק חשש דרבנן אי דהוי ס"ק ד"ת. ולפ"ז יש להסתפק באדם חשיב דקיי"ל בנתנה היא מהני כמפו' שם ד"ז אי מהני באדם חשוב נתנה היא היא ואמרה היא שיהי' עכ"פ ס"ק דהא באדם חשוב הוי נתינה דידה כנתן הוא וא"כ הוי כנתן הוא ואמרה היא דחשוב ס"ק אך בב"ש שם בסי' כ"ז משמע דבכהאי גונא לא חשיב אף ס"ק והטעם י"ל דהנה בש"ע סי' נ' מפורש שיטת המחבר דבס' קידושין צריכה להחזיר הכ"ק ואפ"ה הוי מקודשת אף דלא נהנית כלום דלא גרע ממעמ"ל דמהני מה"ת דעכ"פ חשיב נתינה ולע"ע הוא מתנה גמורה כשי' הרא"ש רק דצריך לחזור ולהקנות לו ורק דכ' הח"מ והב"ש דא"צ להחזיר הכסף קידושין משום דיש חשש שמא יאמרו קידושין תופסין באחותה ונשמע דבמקום דאם תצטרך להחזיר הכסף לא יהי' אף ס"ק שוב צריכה להחזיר דלא שייך הגזירה שמא יאמרו דהא באמת לא יהי' אף ס"ק. ועי' בחי' הרי"ם שכ' בישוב קושית הפ"י דנימא לב"ש אם קידש בחפץ שאינו שוה דינר שיהי' ס"ק שמא שוה דינר במדי וכ' דלכאורה לשי' הרמב"ם ז"ל דבעי שיהי' מתקיים להוליכו למדי וא"כ כיון דהוי ס"ק א"כ צריכה להחזיר וממילא א"א להוליכו למדי ושוב ליכא אף ס"ק והכא בודאי צריכה להחזיר דל"ש החשש שמא יאמרו קידושין תופסין באחותה דהא אם תצטרך לחזור לא יהי' אף ס"ק ורק דפחות משו"פ ליכא חיוב השבה ושוב מתקיים להוליכו למדי ושוב חשיב ס"ק. אך כ"ז בפחות משו"פ אבל בפחות מדינר דעכ"פ כיון ששוה יותר מפרוטה שוב יש חיוב השבה וכיון דעכ"פ ל"ח ודאי קידושין א"כ צריכה להחזיר ושוב ל"ח דבר המתקיים וממילא ל"ח אף ס"ק עיי"ש היטב

ועפ"ז י"ל דהנה בר"ן פ"ק דקידושין ד"ז כ' דמש"ה ל"מ חליפין בכליו של מקנה אף באדם חשוב נהי דחזינן דבאדם חשיב מהני נתנה היא מ"מ זה דוקא אם האדם חשוב מקבל מתנה גמורה אז חשיב כאלו הנותן נהנה שו"פ אבל אם נותן לאדם חשוב רק מעמ"ל אז ל"ח כלל כנהנה הנותן שו"פ ומש"ה בחליפין דדרך להחזיר ל"מ בכליו של מקנה אף באדם חשוב עיי"ש ועי' בקצה"ח סי' ק"ץ. ולפ"ז נשמע דאם אשה נתנה לאדם חשוב מעמ"ל ומקדשה בו דל"מ כיון דהא דמהני באדם חשוב הוא רק מצד הנאה ובמעמ"ל ליכא הנאה. ולפ"ז א"ש דבאם נתנה היא ואמרה היא אף באדם חשוב ל"ה אף ס"ק דכיון דעכ"פ ל"ה רק ס"ק ושוב יצטרך להחזיר לה ושוב במעמ"ל לגבי דידיה ל"ח לגבי דידה שום הנאה ושוב לא ישאר אף ק"ס ושוב ל"ש החשש שמא יאמרו קידושין תופסין באחותה דהא באמת לא יהי' אף ס"ק וא"ש דברי הב"ש דבנתנה היא ואמרה היא אף באדם חשוב ל"ה אף ס"ק וז"ב

נחזור להנ"ל דבס"ק היכי דל"ש החשש שמא יאמרו צריכה להחזיר הכסף קידושין. והנה ידוע מחלוקת הר"י עם הב"י בקידשה במעמ"ש או בשע"ח למ"ד מכירת שטרות דרבנן דלשיטת הר"י אינו רק קידושי דרבנן ולשיטת הב"י הוי קד"ת והנה ראיתי בס' עמק יהושע סי' י"ג הביא ראי' מסוגיא דידן דקאמר דלר"מ מהני בקידשה בשט"ח ולרבנן אינה מקודשת והנה לאוקימתא קמייתא דהטעם משום דאותיות אין נקנית במסירה א"כ קנתה עכ"פ הנייר דלזה ל"צ כומ"ס וא"כ אף אם אין הנייר שו"פ אפ"ה חשיב קידושי דרבנן משום שמא שו"פ במדי וע"כ דהכונה בש"ס אינה מקודשת היינו קידושי ד"ת וע"כ דר"מ ס"ל דהוי קידושי תורה ונשמע דאף דקנין שטרות הוא רק מדרבנן אפ"ה מהני לקידושי תורה וכשיטת הב"י עכת"ד

ובאמת י"ל דלשיטת התומים לר"מ דס"ל אדם מקנה דשלב"ל בודאי מהני קנין שט"ח מה"ת ועי' בקצה"ח שכ' לתרץ קושית התומים דלא יועיל מחילה לר"מ וכ' דקודם שבא לעולם יוכל לחזור בו עכ"פ ר"מ לשיטתו דקנין שט"ח הוא מה"ת ולא נשמע דדרבנן מהני לד"ת. ועוי"ל לפי מה שהוכיח בא"מ סי' כ"ח דנשמע מסוגיא דיבמות דס"ו בהא דמפורש שם דבנכסים מועטים עובר אינו פוסל ואוכלים העבדים בשביל הבנות קשה הא זכות הבנות הוא רק מדרבנן ונשמע דדרבנן מהני לד"ת. אך למ"ד סד"ת מה"ת לקולא י"ל דמה"ת אוכלים בשביל הבנים דשמא העובר הוא נקבה ואין לו זכות ומדרבנן שוב אוכלים בשביל הבנות אך למ"ד סד"ת מה"ת לחומרא ע"כ נשמע דדרבנן מהני לד"ת עיי"ש. וא"כ ידוע מ"ש המהרי"ט סי' א' דלמ"ד דל"ב חתיכה אחת משתי חתיכות ס"ל סד"ת מה"ת לחומרא ואף דבשו"ת דברי אמת חולק ע"ז עכ"פ מסיק דלמ"ד דל"ב ח"א מב' חתיכות ס"ל דבאיסור כרת עכ"פ ס' מה"ת לחומרא ומאן דבעי ח"א מב' חתיכות ס"ל דבעי איסור כרת ואיקבע. וידוע שיטת הש"א דאיסור שיש בו מיתה בי"ש שוה לאיסור כרת לענין דחיית עשה לל"ת. ולפ"ז ר"מ לשיטתו דס"ל כריתות י"ז דל"ב ח"א מב' חתיכות א"כ ע"כ דס"ל ס' כרת מה"ת לחומרא א"כ ה"ה לענין איסור תרומה לזר דהוי במיתה ג"כ הוי ס' מה"ת לחומרא ושוב נשמע דהא דאוכלים העבדים הוא רק בשביל הבנות ונשמע דדרבנן מהני לד"ת ושפיר לדידי' מהני בקידשה בשט"ח אף לענין קידושי ד"ת. אבל לדידן דס"ל דבעי חתיכה מב' חתיכות ושוב גם באיסור תרומה הוי ס' מה"ת לקולא ושוב לא נשמע דדרבנן מהני לד"ת דאין ראי' מסוגיא דיבמות דשם מה"ת מותר לאכול בשביל הבנים ושוב יש לחוש לשי' הר"י דבמע"ש ל"ח רק קידושי דרבנן וה"ה בקידשה בשט"ח לא יהי' רק קידושי דרבנן. ובפרט דשיטת הירושלמי דשם ביבמות מיירי רק לענין תרומה דרבנן ונשמע דלכאורה דקנין דרבנן לא מהני לד"ת הגם דיפה כ' בס' עמק יהושע סי' י"א דשם חז"ל בעצמם לא עשאו לזכות הבנות כמו ד"ת דהא קיי"ל דיתומים שמכרו בנכסים מועטים מהני מכירתן ושפיר בכה"ג ל"מ לד"ת וכעין שכ' המפורשים בישוב שיטת הרמב"ן ז"ל בהא דמכירת שטרות עי' ישוי"ע סי' תמ"ח אך עכ"פ לא נשמע דדרבנן יועיל לד"ת. ובאמת בהא דכ' הרמב"ם ז"ל דכהן שמכר פרה לישראל בכסף דאסור להאכילה בתרומה וכ' הא"מ דנשמע דדרבנן ל"מ לד"ת

וקשה לכאורה הא כל האיסור להאכיל פרת ישראל תרומה משום דאסור בהנאה של כילוי ולשיטת הרבה פוסקים איסור הנאה של כילוי הוא רק מדרבנן