מהר"ש חלק א קטז

חצר שלו ע"י שימוש דכ"ז שלא נעשה חצירו אינו זוכה בהבכור ושוב ל"ח שימוש וכמו שהוקשו אהמהרי"ט שמביא ראיה דלא כהרשב"ם בהא דחצר הנפקד קנוי להמפקיד מהא דש"ס גיטין דע"ז והוקשו דהא כ"ז שלא זכתה בהחצר ה"ה דלא זכתה בהגט ול"ח שימוש ועי' בשו"ת מ"כ סי' א' ומש"ה נדחקו בתוס' דזוכה מטעם דמשעבד נפשי' או דס"ל דגם לענין שימוש ל"מ קנין ע"י שימוש ורק לענין כליו של לוקח ברשות מוכר דבעי רק שיהי' לו רשות להניח שם כליו שפיר מהני

ולכאורה הכא א"נ כשיטת הר"מ א"כ ל"מ רק היכי דכבר הי' החפץ שלו מקודם ונתן לו רשות להניח החפץ בחצירו א"כ שפיר עי"ז נעשה חצירו של השואל אבל אם צריך לקנות את החפץ ע"י החצר בעי שיעשה קנין מבחוץ בהחצר. אך לשיטת התוס' עכצ"ל דבניחותא דמצוה קונה את החצר בדיבור לבד ושוב יוכל להקנות את החפץ ע"י החצר א"כ הכא דכסף לחוד ל"מ א"כ ל"ש דקונה את החצר ע"י שימוש דהא עדיין החפץ אינו שלו. ורק לשיטת התוס' י"ל דקונה את החצר בדיבור לבד ושוב קונה את הפרה. ובדברי התוס' הנ"ל כבר העיר בא"מ סי' כ"ט ועי' בר"ן קידושין ד"ח ובמנ"ח מצוה של"ו מ"ש בזה ועיי"ש בקומץ למנחה שמתרץ קושית המק"ח בסי' תל"ד אהא דכ' הט"ז דא"צ לומר חמצו של פלוני בטל דבודאי מקני לי'. והקשה דבמאי קני לי'. ועפ"ז ניחא דבמצוה קני בדיבור בעלמא ובאמת אסברא זו דבמידי דמצוה קני בדיבור לבד קשה לסמוך ודברי התוס' הוא רק לענין שלא יהי' חשיב מוחזק אבל באמת לענין קנין דבעי שיהי' דומיא דידו בעי שיהי' לו איזה קנין גמור בהחצר. ומצינו רק במידי דמצוה כמו על יין קידוש העמידו על ד"ת וקונה בכסף לחוד ועי' בחו"מ סי' קצ"ט ובפמ"ג או"ח סי' תרמ"ו. אך לכאורה הי' אפ"ל דכיון דעכ"פ כסף הוי כמו ק"ס א"כ כבר זכה העכו"ם בהפרה עכ"פ מדרבנן נהי דנימא דקנין דרבנן ל"מ לענין איסור מ"מ י"ל דכיון דחפץ של נכרי שזכה בו מקודם מונח בהחצר משוי לי' קנין בהחצר ע"י השימוש ושוב החצר קונה להעכו"ם את החפץ אף מה"ת ושוב מהני אף לענין איסור. אך המהרי"ט משיג אדין זה דקונה ע"י שומוש וכ"ה שיטת התוס' והרא"ש עי' בריט"א שהביא דבריהם. ואף לשיטת הקצה"ח והנה"מ דשימוש משוי לי' קנין מ"מ כ' הנה"מ בסי' קצ"ב דאי רוצה לקנות ע"י החצר דבר מה בעי קנין כסף או שטר דקנין ע"י שימוש ל"מ רק לענין שימוש אבל ל"ח חצירו ובחו"י הבאתו ראי' לזה מרש"י ב"מ דמ"ט ע"ב. א"כ הכא נהי דנימא דע"ו שקנה הנכרי החפץ בק"ס וממילא מועיל השימוש אבל עי"ז ל"ח חצירו שיוקנה לו קנין ד"ת בהפרה ושוב ל"ח קנין חצר. ובפרט שי"ל עוד דאף א"נ דשימוש חשיב קנין גמור וחשיב לגמרי חצירו ויוכל לקנות ע"י החצר מ"מ י"ל דכיון דבאמת הוא קצת מכירה בהערמה ונהי דלא משגיחין על דברים שבלב לבטל קנין ד"ת אבל עכ"פ ל"ח משתמר לצורך העכו"ם כיון דבאמת אין נ"מ להנכרי אם יאבד החפץ דבין כך לא ישלם ונודע מ"ש המק"ח דלענין חמץ חשיב כאחריות אלים ונהי דבבכור אין חשש באחריות ישראל אבל עכ"פ ל"ש לומר שמשתמר לצורך הנכרי ושוב לא נעשה חצירו וי"ל דק"ס ל"מ לענין קדושת בכור. וחוץ לזה י"ל לשיטת הפוסקים דחזקה ג"כ ל"מ בעכו"ם בקרקע א"כ לא עדיף קנין ע"י שימוש מחזקה גמורה דל"מ בעכו"ם ועי' בשו"ת מ"כ או"ח סי' א' שהביא שיטת כמ"פ דנכרי קונה בחזקה וכ' עוד דיש עצה ליתן אח"כ שטר ושטר ראי' קונה למפרע וזה רק שם דעכ"פ הי' כסף על הקרקע אבל הכא דלא הי' רק חזקה וא"נ דל"מ בעכו"ם א"כ ל"ש לומר דנכתוב אח"כ שטר ועוד דבעיקר קנין חצר נסתפקו אי מועיל בעכו"ם ובפרט שהקשה הקצה"ח בסי' קצ"ה דא"נ דמשיכה ל"מ א"כ וכי עדיף חצירו מידו ועיי"ש בריט"א מ"ש בישוב דברי רש"י בכורות די"ג. אך בשו"ת ח"ס סי' ש"י כ' דעכ"פ אי בא כולו לתוך חצירו ונתן כסף בעד החפץ א"כ מועיל מצד הסברא. א"כ כ"ז אי שילם כסף בעד שכירות החצר ועשה חזקה א"כ מועיל מצד הסברא ושוב אף לגבי עכו"ם מועיל אבל אם לא עשה שום קנין לקנות החצר רק שנאמר דע"י שימוש יהי' לו קנין בהחצר זה בודאי אינו מצד הסברא ובודאי ל"מ בעכו"ם. וחוץ לזה נודע שיטת כמ"פ דקנין חצר בעי שיהי' חצירו מקודם אבל אם רק עכשיו נעשה שלו ל"מ לקנות על ידו וא"כ הכא דלא נעשה חצירו רק ע"י שימוש ושוב ל"מ קנין ע"י החצר ושוב א"נ דק"ס ל"מ להפקיע קדושת בכור ושוב ל"ש הסברא דקני לי' בשימוש ואהא דבמידי דמצוה קני אף בדיבור לבד ע"ז קשה לסמוך ומ"ש כת"ה על הח"ס שכ' להקל במכירת בכור לקטן דבדא"מ מהני לקטן מה"ת. ותמה ממ"ש הה"מ דבמקח כיון שא"י להקנות המעות מה"ת שוב לא קנה את החפץ ורק במתנה מהני מה"ת

הנה כבר העיר בזה בשו"ת נוב"י תנינא סי' נ"ב לענין קידושי קטן שכ' דאף א"נ דקידושי שטר מהני דנימא דקידושין הוי דא"מ ואפ"ה קידושי כסף ל"מ כסברת הה"מ הנ"ל ועי' בא"מ סי' מ"ג ובשו"ת הרי"ם סי' מ"ד. והנה בחו"י כ' דאף א"נ דקנין דרבנן מהני לד"ת זה רק באופן שיהיה חשיב עובר ע"ד חז"ל אי לא יקיים הקנין כמו במעמ"ש וכיון דמצוה מל"ת חשיב קנין ד"ת אבל בקטן דאינו בל"ת בודאי דל"מ קנינו לד"ת וכמ"ש הנוב"י לענין מחויב מדרבנן אי מצי לברך דבסומא דאינו בל"ת א"כ ל"ש וצונו ומ"ש כת"ה עפמ"ש המק"ח דקנין דרבנן מהני להפקיע א"כ לענין יאוש וש"ר שכבר המעות הוא תח"י מהני א"כ היכי דכבר נתן הקטן הדמים י"ל דמועיל

ובאמת ז"א דש"ה ביאוש וש"ר אף א"נ דצריכה להחזיר דמים אפ"ה ל"ח שיור בקנין כנודע קושית הג"ת על הרשב"א ועי' בקצה"ח סי' שי"ג ובשעה"מ דגרס בדברי הראב"ד בדמים וא"כ רק חיוב מוטל עליו להחזיר וממילא ל"ח נהנית ול"מ בקדושין וא"כ חז"ל יוכלו לפטור אותה וממילא יש לה קנין גמור בהמעות אבל (הכא נהי שהקטן נתן מעות מ"מ אין לו בהמעות רק קנין דרבנן ושוב גם הקטן לא קנה החפץ מה"ת. ומ"ש כת"ה דגבי בכור מהני קנין לזמן אף דל"ח רק ק"פ דעכ"פ חשיב יד עכו"ם באמצע. עי' בריט"א פ"ח מבכורות שכ' דבקנין לזמן ל"ח רק כמו שאלה וא"כ יוכל לפדות בו את הבכור היכי דאחר לא זכה בו רק לזמן. ובאמת בתוס' ב"מ דע"א ופסחים ד"ו כ' דהיכי דמעולם לא הי' של עכו"ם ל"מ ליפטור מבכורה אף ביש לו שיעבוד. וכעין זה כ' בתוס' ב"ב ד"נ עיי"ש לענין ק"פ. וא"נ כשיטת הר"א דגם מעמ"ל ל"ח רק קנין הגוף לזמן א"כ נשמע דבחמץ ג"כ מועיל מעמ"ל רק משום חומרא דחמץ

נחזור להנ"ל דעכ"פ יש כמה צדדים להתיר א' מכח ס"ס וכמ"ש הריט"א שמא כשיטת רש"י ושמא כשיטת הרמב"ם וי"ל דבס"ס מוציאין ממון וכמ"ש בתוס' כתובות ד"ט ואף א"נ דס"ס ל"מ להוציא ממון מ"מ י"ל דעכ"פ מועיל לענין תפיסה והיכי שיש לו זכות ע"י תפיסה עכ"פ חשיב יד עכו"ם באמצע. וחוץ לזה כיון דעכ"פ קנה מדרבנן ושוב אין נ"מ לענין זכות ממון אי קנה מדרבנן אי מה"ת ושוב לענין איסור לחוד מועיל הס"ס וא"כ אי היה ברור דקנין כסף חשיב ק"ס הי' בזה ודאי היתר אך יען כי יש לפקפק אי זה חשיב כק"ס ושוב י"ל בזה. אך עכ"פ מוכח בש"ס בכורות הנ"ל דע"י שנתן לו רשות לגדל שם בכורות שלו חשיב עכ"פ כאין הבעלים מוחזקים ול"א בזה הממע"ה א"כ ה"נ עכ"פ חשיבי כאין הבעלים מוחזקים ע"י סברת ניחותא דמצוה ושוב מהני הס"ס וז"ב בס"ד

ועכ"פ יש להתיר מום ע"י עכו"ם שיאמר הנכרי לנכרי אחר שיטיל בו מום וכמ"ש בשו"ת ח"ס יו"ד סי' שי"ד ובח"ס חו"מ סי' ק"ה. ואף דבס' בכור אוסר הח"ס להטיל בו מום דחושש לשיטת הפוסקים דגם בזה"ז איסור הטלת מום הוא מה"ת דחזי לגופא משום מקריבין אעפ"י