מהר"ש חלק א קיא

אני עליכם אם לא תעודני שפלוני הדליק גדושי בשבת. אך אכתי י"ל דכ"ז היכי דבשעת שדנין בב"ד עוד לא תפס שפיר י"ל. דל"ח כפירת ממון דאף אי יודה עוד לא יתחייב נהי דאפשר שיותפס אח"כ מ"מ לע"ע ל"ח כפירת ממון אבל היכי דכבר תפס משל חבירו ואח"ז תובע אותו דבר שיש לו זכות ע"י תפיסה א"כ בכה"ג אי יודה שפיר נפסוק דהועיל תפיסתו והוי שפיר חיוב ממון גמור ושוב י"ל דחייב שבועה אף דבעצם הטענה לא הי' פוסקין חיוב מ"מ עתה בודאי הי' מועיל עדותו ושפיר י"ל דחייב שבועה. אך באמת בס' אי מחויב שבועה קיי"ל דל"צ לישבע

והנה בש"ע חו"מ סי' פ"ז יש פלוגתא אי בנשבעין ונוטלין יוכל להפך וכ' הש"ך דאי תפס יוכל לומר קי"ל דיוכל להפוך וכ' הקצה"ח דרק במלוה בשטר כיון דמה"ת נוטל בלי שבועה ורק מדרבנן צריך לישבע א"כ א"נ דיוכל להפוך פשיטא דאם לא ירצה הלוה לישבע בודאי נרד לנכסיו דהא מה"ת בלא"ה חייב לשלם א"כ פשיטא דמהני תפיסת המלוה דהא בלא"ה אף אי המלוה אינו רוצה לישבע מהני תפיסתו ורק שמנדין אותו ולענין נידוי יוכל לומר קי"ל אבל בשכיר ונגזל דאף א"נ דהדין דיוכל להפוך מ"מ במחויב שבועה דרבנן אם אינו רוצה לישבע אין יורדין לנכסיו א"כ הכא בודאי לא ירצה לישבע דיוטען שמא ל"מ ההיפוך. ואף שנסתפק במהר"ם רקנטי די"ל במחויב שבועה דרבנן מהני תפיסה בעדים היכי דאינו רוצה לישבע מ"מ כיון דהס' בתפיסה עצמו ל"מ ובפרט דהוי ס"ס לזכות הלוה שמא אינו מחויב שבועה ושמא בשבועה דרבנן ל"מ תפיסה ואף א"נ דס"ס ל"מ להוציא ממון מ"מ היכי דכל זכותו הוא ע"י תפיסה ויש ס"ס דל"מ תפיסתו שפיר מועיל ס"ם עיי"ש וכן כ' הנה"מ שם. א"כ הכ"נ אף אי הי' ברור כשיטת הרמ"א דצריך לחלוק עמו בריוח מטעות מ"מ אם אינו רוצה לישבע לא הי' יורדין לנכסיו ואף בתפיסה הי' ס' אי מהני תפיסתו ובפרט השתא דיש ס' שמא כשיטת הש"ך א"כ הוי לי' ס"ס לפטור שמא כשיטת הש"ך ואף א"נ כשיטת הרמ"א מ"מ שמא בשבועה דרבנן אין יורדין לנכסיו ובכה"ג בודאי ל"מ תפיסתו א"כ הדבר פשוט דתפיסה בעדים לא הי' מועיל לחייבו שבועה. ולכאורה הי' אפ"ל דתפיסה שלא בעדים בודאי מהני כיון דיוכל לטעון יש לי בידך כנגדו ואם הי' הדין ברור כשיטת הרמ"א בודאי הי' מועיל תפיסתו וישבע שיש לו בידו כנגדו ואף דיש ס' שמא כשיטת הש"ך מ"מ מהני תפיסתו ול"ש הסברא דבשבועת היסת אין יורדין לנכסיו דהכא אינו בכלל חיוב ש"ה רק אדרבה חבירו נשבע ונפטר

אך כ"ז אי הי' טוען ודאי שטעה עם העכו"ם א"כ לפמ"ש הרמ"א הי' יוכל לנכות החיוב שחייב הוא נגד הזכות שיש לו מהטעות והי' הדין דנשבע שיש לו בידו אף דחבירו כופר א"כ אף בס' אי הלכה כהש"ך מ"מ מהני תפיסה אבל עתה שהוא טוען רק שמא טעה א"כ ל"ש לומר דנשבע שיש לו בידו כנגדו דהא טוען שמא וא"כ אף אי הי' ברור כשיטת הרמ"א מ"מ לא הי' יכול להחזיק את המעות שחייב רק הי' יכול להשביעו ורק אי לא הי' רוצה לישבע הי' מקום להסתפק שמא תפיסה מהני אבל עתה דיש ס' שמא הלכה כהש"ך א"כ הוי לי' ס"ס לפטור ושפיר ל"מ תפיסה לענין חיוב שבועה ויוכל לטעון קי"ל שמא כשיטת הש"ך ופטור משבועה וגם לענין נידוי אמרינן קי"ל. מכל הנ"ל נלענ"ד ברור ופשוט דלענין הטעות א"צ להשביע אף ע"י גילגול. ואף דבשו"ת ספר יהושע ובשו"ת תוע"ר פסקו דטעות מעסק שותפות בודאי שייך להשותפות אפ"ה לענין חיוב שבועה ובפרט בטענת שמא דא"צ לישבע רק ע"י גילגול בודאי יוכל לטעון קי"ל כשיטת הח"ס דגם טעות מחשבון ל"ש להשותפות ועיין שו"ת בי"ש סי' קנ"ג שכ' ג"כ דאין להשביע מס' אף היכי דהתובע מוחזק. כנלענ"ד ברור בס"ד לדינא:. עוד להרב הנ"ל

בדבר השאלה ברו"ש שבאו לדין וטען א' כי הי' לו למכור כמה מיני סחורות ואיש א' רצה לקנות אצלו איזה מינים ולא יוכלו לבוא לעמק השוה ואח"כ גמרו אודות קניית שבולת וקנה אצלו ס' כור ונתן לו ערבון ע"ז מ' ר"כ ולמחר משגמרו הקניה מהשבולת באו לעמק השוה אף על שאר הסחורות ורק לא נתן לו ערבון חדש רק אמר הלוקח כי הסך מ' ר"כ יהי' גם על קניית שאר הסחורות ועתה הוזל הסחורה הרבה ואין ברצון הלוקח לקבל הסחורות. והמוכר טוען כי נעשה על קנין הראשון גם האנדשלאג כנהוג והלוקח מכחיש כי לא הי' כלל האנדשלאג רק קנין כסף לחוד זה תורף שאלתו

והנה בגוף הדין ידוע דקנין כסף לחוד ל"מ במטלטלין ול"ק רק למ"ש אבל כסף והאנדשלאג מהני דחשיב ק"ס ואף דהנה"מ בסי' ר"א כ' דק"ס ל"ח רק קנין דרבנן מ"מ דעת הרדב"ז והח"ס בסי' שי"ד דק"ס מהני מה"ת. א"כ לפ"ז הדבר פשוט דאם טוען המוכר שהי' האנדשלאג והלוקח טוען שלא הי' דחשיב כפירת ממון וצריך לישבע א"כ לענין המקח מהשבולת אם הלוקח יקב"ח שלא הי' האנדשלאג אז יוכל לחזור ע"י קבלת מ"ש ובאמת כיון דהמוכר הוי מוחזק צריך המוכר לישבע שהי' ג"כ האנדשלאג ואז יוכל לעכב המ' ר"כ עד שיקיים הלוקח המקח. אך לענין שאר דברים ע"ז פשיטא דל"ח קנין גמור דאף אי הי' נותן לו אז כסף בעין מ"מ ל"ח קנין רק למ"ש דהא בשעת עשיית ההאנדשלאג לא דיברו משאר הקניית. אך דיש להסתפק אי חל עכ"פ הקנין למ"ש. ונודע דמלוה במכר ל"ק רק דעת הרמב"ם ז"ל דמלוה במכר קנה והא דקנה כ' כמ"פ רק הטעם דכיון דהמקח הראשון עדין בעין וכיון שאינו נותן לו המעות בטל מקח הראשון דהוי כחליפין חפץ בחפץ עיין בנה"מ סי' קצ"ט וסי' ר"ד. אבל זולת זה במלוה ל"מ קנין. ונודע מ"ש המהרמ"ל ע"ז דס"ג דכיון דמה"ת כסף קונה א"כ רק החפץ מרשות הלוקח הפקיעו אבל המעות מיד המוכר לא הפקיעו והוי שלו לקידושין ולכ"מ ורק אחר קבלת מ"ש אז חל חיוב על המוכר להחזיר לו מעות אבל ל"ד אותו מעות אך שיטת הלח"מ פ"ג ממכירה דגם המעות אינו של המוכר ועיין תוס' ב"מ דמ"ג שכ' דעכ"פ מותר להשתמש במעות ואחר שנשתמש חייב באונסין וקודם שנשתמש הוי כפקדון ורק בשביל היתר תשמיש הוי ש"ש. ונודע דמי שיש לו פקדון ביד חבירו ואינו כופרו יוכל להקנותו ולהקדישו ולא עוד שכ' השאג"א סי' צ"ג והקצה"ח סי' ל"ז דאף בגזילה שא"י להוציא בדיינין דא"י להקדישו אף בקרקע מ"מ יוכל ליתנו במתנה להגזלן

א"כ זה פשוט דאם הי' על קנין הראשון גם האנדשנאג א"כ ממילא החפץ נקנה להלוקח והמעות להמוכר א"כ במה נגמר קנין השני הא המ' ר"כ כבר הי' של המוכר מקנין הראשין וכסף שניתן על קנין א' א"י לקנות ע"י ד"א ועיין ש"ס נדרים דכ"ט לענין שדה זו קנוי לך עד שאעלה לירושלים וכ' הרשב"א דאם קנו ממנו מקודם שוב נקנה לו פעם הב' ורק בקנין כסף ואח"כ כ' דל"מ דכסף זה לא ניתן רק אקנין הקדים. אך אי לא הי' האנדשלאג ולא הי' רק קנין כסף א"כ לפמ"ש המהרמ"ל דעכ"פ המעות הוי של המוכר ורק אחר קבלת מ"ש אז חייב להחזיר אבל לע"ע גרע עוד ממלוה א"כ בודאי א"י לקנות ע"י ד"א וא"כ לא הי' על שאר הסחורות אף כסף וליכא רק דברים בעלמא ובתרי תרעי אף משום מחוסר אמנה ליכא וכמ"ש בש"ע סי' ר"ד ב' דעות בזה. אך לפי שיטת התוס' והלח"מ דהמעות מרשות המוכר ג"כ הפקיעו וקודם שנשתמש א"ח באונסין וע"כ דל"ח רק כפקדון ושפיר יוכל לקנות ע"י דפקדון שיש לו ביד האשה יוכל לקדש בו ול"ח טלי קידושיך מעג"ק כמ"ש הב"ש סי' כ"ט ומכ"ש דמהני במכר ושוב הועיל הכסף לענין שאר הסחורות עכ"פ למ"ש א"כ לפי טענת המוכר שהי' האנדשלאג א"כ צריך לקיים המקח הראשון וממקח הב' יוכל לחזור אף בלי קבלת מ"ש