מהר"ש חלק א קט

או דהי' באונס או דלאו תחתיו ולאיסור מוכרחין לצרף שהי' תחתיו וברצון א"כ יותר מסתבר לתלות בצ"א להיתר ועי' תוס' כתובות דע"ו ע"א ד"ה חדא אבל הכא תיכף שנימא כסף ל"ק בעכו"ם שוב ליכא צד זכות א"כ כמו דבצד ההיתר מוכרחין לומר דכסף קונה ה"ה צד האיסור הוא דכסף ל"ק ושוב י"ל דיוכל לומר קי"ל דל"מ שום קנין בשותפות בדשנב"נ ומועיל חזרה קודם שקנו. אך דאכתי י"ל דהואיל דאמר בלשון חיוב מהני אף בדשלב"ל וכמפורש בסי' ס'

ומ"ש הה"ג מוה' טעביל נ"י עפמ"ש הנה"מ בסי' ס' דלשיטת הסוברים דבשועבוד דאקני מהני חזרה קודם שב"ל וה"ה בחיוב. ולפ"ז ה"נ שכ' די"ל דאף מה"ת ל"ק בכסף דישראל מנכרי ל"ק מטלטלין רק במשיכה א"כ מהני חזרה. והרב מיאשניצע כ' דממ"ש הרמ"א בסי' ר"ט פלוגתא בשיעבוד דאקני אי מהני ומוכח שם דחיוב עדיף ולפמ"ש בסמ"ע וש"ך שם אף היש חולקין מודים דמהני שיעבוד דאקני רק דמהני חזרה קודם שב"ל ונשמע דבחיוב ל"מ חזרה. הנה באמת י"ל דהרמ"א מפרש בהיש חולקין דל"מ שיעבוד דאקני כלל דבאמת כ' הנמ"י והקצה"ח בסי' קי"ב דהוא רק משום נעילת דלת. ובזה י"ל דהכונה דחיוב עדיף היינו דמהני מה"ת אבל עדין י"ל דלא עדיף מקנין לר"מ ומהני חזרה קודם שב"ל. אך באמת יפה כ' הרב מיאשניצע דהש"ך כ' בסי' קי"ב ובסי' ר"ט דגם בשיעבוד דאקני ל"מ חזרה קודם שב"ל ומכ"ש בחיוב דל"מ חזרה והנה"מ בעצמו בסי' ר"ט הכריע כשיטת הש"ך א"כ נהי דבסי' ס' מביא דברי הכנה"ג שכ' דחיוב לא עדיף משיעבוד אך באמת קיי"ל דבשיעבוד נמי ל"מ חזרה ומכ"ש בחיוב. וכ"מ בט"ז סי' קע"ו ובשו"ת ד"ח חו"מ סי' ע"ו ובשו"ת שו"מ מהד"ק סי' ב' וכנראה שהוא גוף השאלה שבשו"ת ד"ח סי' ע"ו ושניהם הסכימו דבלשון חיוב מהני ול"מ חזרה אך באמת כיון דלא הי' בזה קנין המועיל א"כ מפורש בסי' ס' דנהי דבלשון חיוב מהני אף בדשלב"ל מ"מ בעי קנין רק דנהי דקנין ל"מ בדשלב"ל מ"מ בלשון חיוב מהני א"כ הכא דלא הי' ק"ס א"כ גם לשון חיוב ל"מ כמפורש שם סעיף ו' ואף שכ' הש"ך שם בס"ק כ"ו דמהני אף בלי קנין וכ' דדוחק לחלק בין דשלב"ל. אך באו"ת כ' דבדשלב"ל בעי קנין ועיי"ש בנה"מ ס"ק י"ג א"כ גם בזה בלי קנין ל"מ

אך באמת כיון דעשו האנדשלאג ושתו ליטקאף א"כ י"ל דחשיב ק"ס ואף א"נ דבדשלב"ל נ"מ ק"ס מ"מ כיון דעכ"פ מועיל בדשב"ל שוב מהני לשון חיוב לסלק הריעותא דדבר שלא ב"ל דעכ"פ לא גרע ק"ס מק"ס. יצא דא"נ דהאנדשלאג חשיב ק"ס לענין עשיית שותפות בדשב"ל ה"ה בנ"ד אף דהוי דשלב"ל מ"מ מהני לפי שהי' בלשון חיוב וחוץ לזה אף אי ל"א לשון חיוב מ"מ א"נ דהאנדשלאג הוי מנהג לקנות בו א"כ ידוע שיטה הרא"ש דק"ס מועיל בדשלב"ל. והנה הרב ר' טעביל הרבה בראיות דקנין סודר ל"מ בדבר שלא בא לעולם מהא דמוכח דקנין חלופין הוא ק"ס ומ"מ ל"מ בדשלב"ל

הנה לפלא לדבריו מדוע נסתפק הש"ך בסי' ר"א אי קנין סודר מהני בקרקע הא חזינן דקנין חלופין מהני בקרקע ובאמת מפורש הדבר במהרי"ט בחדושי קידושין שעל הרי"ף דקאמר דקנין חלופין הוי מנהג הקדים. אך דנלע"ד דמ"מ אחר שניתנה תורה ונתחדשה הלכה עשאו התורה כמו שאר קנינים ואין אנו נוהגין בקנין חלופין בשביל המנהג רק בשביל שעשאו התורה לקנין כן ביארתי בחו"י עפ"י דברי המהרי"ט. ולפלא על הה"ג הנ"ל שלא הביא דברי המהרי"ט. ועי' בש"ס חולין דק"א במתני' לענין גיד דאמרו בסיני נאמר ועיי"ש בפי' המשנה להר"מ ז"ל

א"כ באמת בחלופין אינו המנהג לקנות ע"י דבר שלא בא לעולם מש"ה ל"מ בדשלב"ל אבל במידי שהמנהג בפי' לקנות בו דשלב"ל א"כ שפיר י"ל כמ"ש בשו"ת ח"ס סי' ס' ובשו"ת ד"ח סי' ע"ח דמהני אף בדשלב"ל ומש"ה שפיר כ' הש"ך די"ל דבסתם אין המנהג לקנות קרקע בקנין סודר ורק חלופין הוי קנין גמור אחר שניתנה תורה. וראי' לזה דהא דקאמר הש"ס ס"ד אשה נמי מיקני בחלופין ואי כל קנין חלופין הוא רק מכח מנהג מאי ס"ד דיועיל באשה כיון דלא נהגו לקנות בו אשה וע"כ דאחר שניתנה התורה הוי קנין גמור ולכך ס"ד דנילף קיחה משדה עפרון קמ"ל דל"מ דהתורה לא ריבתה רק קנין גמור היינו כסף. ובאמת י"ל דבאשה לא שייך כלל קנין סודר דקנין איסור ל"מ ע"י מנהג הסוחרים ואין לך רק מה שגילתה התורה ובזה אזדא נמי ראיתו מהא דקאמר רבי בש"ס קידושין דס"ג דלוקח עבד ע"מ לחררו מהני ונשמע דס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ושמא מיירי שעשה האנדשלאג לשחררו. ולענ"ד נראה בקנין איסור ל"מ ק"ס דאף א"נ דקנין סודר מהני מה"ת כמ"ש בשו"ת הרדב"ז ובח"ס שם מ"מ בג"ש דהוי איסור ל"מ ק"ס דגם במפקיר צריך גט שחרור ובפרט דגם לענין הקנאת הגט דעת הרשב"א דל"מ קנין אגב רק קנין חצר דבעי ונתן בידה ועי' בר"ן פ"ק דגיטין שנסתפק אי מהני קנין מעמ"ש בנ"ש אך כ"ז לענין קניית הגט אבל שיועיל קנין סודר להפקיע קנין איסור של העבד זה לא מצינו

והנה בחו"י כ' דאף א"נ דק"ס מהני מה"ת מ"מ בדבר שלא בא לעולם לא מהני מה"ת עפמ"ש הרשב"א גיטין די"ג בהא דמעמ"ש דקאמר נעשה וכ' הרשב"א דס"ד דהש"ס דתיקון חז"ל ל"מ רק במידי שיוכל בעצמו להשתעבד אבל לנולדים דל"מ אף שיעבוד מפורש א"י חז"ל לעשות זאת ורק דמסיק הש"ס משום תקנת הלוין תקנו אף בנולדים עכ"פ לענין ק"ס שיועיל מה"ת בודאי ל"מ רק במידי שמשכחת בי' קנין עכ"פ מדרבנן יוכלו לתקן אף במידי דל"ש בי' קנין א"כ אזדא כל הראיות של הרב ר' טעביל נ"י. עכ"פ לדינא כ' הח"ס דמהני ק"ס בדשלב"ל היכי שהמנהג בפי' שקונין בו דשלב"ל וכ"פ בשו"ת ד"ח סי' ע"ח ובשו"ת שו"מ סי' ל"ט ומהד"ת סי' ז' ועי' בשו"ת בי"ש סי' ס"ח וסי' פ"ז פ"ח פ"ט וסי' צ"א שכ' בפי' דל"מ טענת קי"ל נגד זה ומהני אף להוציא מהמוחזק א"כ מדוע ניזול בתר הפוסקים הכותבים להיפך וכדאי הם הח"ס והד"ח והשו"מ והבי"ש לסמוך עליהם וע"ע בשו"ת ד"ח ח"ב חו"מ סי' כ"ו שכ' כן. אך כ"ז אי הי' ברור שהמנהג לקנות בהאנדשלאג אבל אם ליכא ברור בזה י"ל דל"מ ובשלמא דראהן ושלוסצעטיל הוי מנהג ברור לקנות ע"י וכמ"ש בשו"ת רעק"א סי' קל"ד אבל הנדשלאג לבד אין ברור שהמנהג לקנות בו א"כ שוב ל"ח ק"ס ושוב י"ל דאף לשון חיוב ל"מ דנהי דחיוב מהני אף בדשלב"ל מ"מ בעי שיהי' בקנין המועיל לקנות עכ"פ בדבר שב"ל כמ"ש בש"ע סי' ס'. והד"ח בסי' ע"ח כ' שאין ברור דהמנהג לקנות בהאנדשלאג וכ"פ בשו"ת בי"ש סי' ס"ח ועי' בשו"ת בי"צ יו"ד ח"ב סי' קכ"ה שכ' מהריטש והאנדשלאג יש פוסקים דקנה קנין גמור ויש פוסקים רק למ"ש ואף די"ל דהכא דלפי דבריו דלא הי' צריך ליתן מעות א"כ הא האודשלאג לבד הוי מגהג לקנות ע"י וכמ"ש המק"ח סי' תמ"ח דבמגבהו בחובו דלא מחסרא כסף מהני משיכה וכן כ' הקצה"ח בסי' ר"ד. אך באמת הד"ח כ' דגם בשותפות אין בירור שיהיה מנהג לקנות בהאנדשלאג א"כ שוב הוי בכלל ס' שמא זה ל"ח ק"ס וממילא גם חיוב ל"מ בדשלב"ל בלי קנין. ומ"ש הרב מיאשניצא עפמ"ש המהרי"ק דהיכי דכבר נשתתפו באוהיו"מ אז אם חדשו אח"כ תנאים מהני בדיבור בעלמא ולפמ"ש בהג"ה מוהרל"ח דבאם כבר התחילו לישא וליתן ומכ"ש היכי דמקודם הי' קנין כד"ת שוב מהני אח"כ בדיבור בעלמא א"כ הכא עכ"פ נגד שותף א' שכבר נשתתף עמו מקודם באיזה מארג יער שוב מהני שותפות אח"כ על קניה השני בדיבור בעלמא

הנה אף שכ"פ הב"ח מ"מ הב"י חולק ועיין שו"ת בי"ש חו"מ סי' ע"ד שכ' דגם דינו דהמהרי"ק הוי ס' דדינא ויוכל הנתבע לומר קי"ל וחוץ לזה אף דבשו"ת שו"מ