מהרא"ש עט

ואין לומר דזה רק היכי דהנכסים ברשות הנודר והמקדיש אבל בנידן שאלתינו שהדירה ממושכן ואינו ברשותו ולא מצי להקדיש אלא אחר שיפדנה וישלם את נושיו וא"כ אי אפשר שיחול ההקדש עכשיו בשעה שנודר ז"א דנהי דקי"ל אין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו ואיש כי יקדיש את ביתו מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו זה רק לענין דלא מצי להקדיש החפץ שיחול עליו הקדושה שימעול בו ואין זה קנין של הקדש דאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו מיהא עכ"פ מהני ההקדש של הלוה דחל החיוב ממון ואישתעבדו נכסי לשלם להקדש כפי הנודר כמ"ש התוס' ב"ב (קנ"ז.) ד"ה דאיקני כו' דאלים כח השיעבוד מכח קנין ע"ש דמבואר מדבריהם דיכול לשעבד דבר שאינו ברשותו ולכ"ע חל השיעבוד לענין זה שאחר שמשלם החוב המוקדם בא הב"ח שאחריו וגובה ממנו וז"ב. והגאון רעק"א בהגהות על מס' ב"ק (צ"א.) הקשה בהא דאמרו בגמ' שור תם שהזיק עד שלא עמד בדין הקדישו מוקדש משום דר' אבוהו גזירה שמא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון בלא ר' אבוהו נימא דהקדש חל מה"ת דהרי מבואר בפ"ק דמס' ב"ק (יג:) נגח ואח"כ הקדיש פטור א"כ נפקע חיובו לגמרי וסיים בצע"ג ע"ש וכבר קדמו בזה השיטה מקובצת שם ומפרש להא דנגח ואח"כ הקדיש פטור זה רק בשור המועד דמשתלם מן העלי' אבל שור תם דאינו משתלם אלא מגופו אינו יכול להקדישו דאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו וע' בבאר הגולה חו"מ (ת"ו ס"ג). והנ"ל עפ"י מה דמבואר בירושלמי פ' האשה שנפלו (ה"י) היכי דהקדיש הלוה מטלטלין מועלין בהן מעילה גמורה כיון דאלו עבר הגזבר ותפס אין מוציאין מידו דב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה ע"ש ואינו מובן מה מהני בזה שאם עבר ותפס עכ"פ לעת כזאת לא תפס הגזבר ואיך יחול ההקדש על מה שנשתעבד לאחרים והרי אין אדם מקדיש דבר שאינו תחת ידו ואינו ברשותו. והנ"ל עפ"י מ"ש בס"ק הקודם דנהי דאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו מיהא יכול לשעבד דבר שאינו ברשותו דאלים כח השיעבוד מכח הקנין ובמס' כתובות (מ"ב.) כ' התוס' ד"ה ר"ש דבקנס אפי' ייחד לו כלי לא קנה כיון דאינו מתחייב עד העמדה בדין חשיב דבר שלא בא לעולם ע"ש ואלו בשור תם שהזיק אע"ג דקי"ל פלגא נזקא קנסא ולר"י לא קנה הניזק גוף השור עד העמדה בדין מיהא כ"ע מודו דחל השיעבוד של הניזק משעה שהזיק השור והשיעבוד הוא מה"ת שחל על גוף השור המזיק כדאי' בפ' המניח שם. ובהקדיש עולה לבדק הבית דקי"ל דאין קדושת בדק הבית חל על גופה של עולה כדאי' במס' תמורה (ל"ב:) ואפ"ה יכולין הגזברין לעכב העולה והמקדיש חייב לשלם דמי העולה לבדק הבית ולפי' התוס' שם ד"ה והאמר כו' החיוב והשיעבוד לשלם דמי העולה הוא מה"ת ע"ש וע' במ"ל ה' ערכין (פ"ו הי"ב) ד"ה הי' כו' ויש להסתפק כו'. ולפי"ז נראה בעיני דנהי דבעלמא אמרינן דב"ח הראשון קדים ואין הלוה יכול לומר שהוא תופס לב"ח מאוחר מיהא בהקדש דקי"ל אמירה לגבוה כמסירה להדיוט וכבר חדית לן הראב"ד בה' מעילה (פ"ו ה"ז) דכל אדם שהקדש תחת ידו ה"ה הגזבר וכן מבואר בפרש"י בפ' שילוח הקן (קל"ט:) ד"ה דמחוסר הקרבה כו' אבל בדק הבית גמרו בהפרשתו ואי משום דלא הביאו ליד גזבר הכל גזברין הם נמצא דהלוה עצמו שהקדיש המטלטלין הוא עצמו נעשה גזבר וב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה ממילא חל ההקדש מה"ת דיד גבוה שולטת בכ"מ והמטלטלין הם ברשות הגזבר שהוא רשות ההקדש וזה מכוון בלשון הירושלמי אלו עבר הגזבר ותפס אין מוציאין מידו נמצא דעכשיו כבר תפס הגזבר המטלטלין דהמקדיש עצמו הוא הוי הגזבר וכל היכי דאיתא בי' גזא דרחמנא איתא. מיהא בשור תם שהזיק דמבואר בפ' המניח (ל"ד:) קדמו ב"ח וגבאו כו' לא עשה ולא כלום א"כ ממילא לא מהני לתפוס בשביל הקדש אך ז"א דהא בגמ' שם מקשה ש"מ ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה כו' ומשני שאני התם דאמר לי' אלו גבך הוי לא מינך הוי גבי לי' ע"ש וזה נכון אצל ב"ח הדיוט אבל בהקדישו מזיק אי אמרינן ב"ח מאוחר שקדם וגבה אין מוציאין מידו תו ל"ש לומר אלו גבך הוי לא מינך הוי גבה לי' דהא הקדש פטור מן הנזיקין מיהו ז"א דכיון דאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו שוב ל"ש לומר אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט ול"ש בזה לומר יד גבוה שולטת בכ"מ ואין להקדש על השור רק שיעבוד חוב ושיעבוד ממון של הקדש לא אלים משיעבוד של הדיוט ושפיר מצי אמר הניזק אלו גבך הוי לא מינך הוי גבה לי' ול"ש לומר דהוא עצמו נעשה גזבר וההקדש קנה לי' דז"א כיון דאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו א"כ אין ההקדש חל על גוף החפץ ולא חשיב גזבר של הקדש כנ"ל אלא חשיב כהדיוט התופס בשביל החוב ובשור תם לכ"ע אמרינן ב"ח מאוחר שקדם וגבה לא גבה: אכן לפי מה דחדית לן ר' אבוהו דעכ"פ בעי פדיון ומוסיף דינר וכ' המביט בתשו' ח"א (סי' ר"י (דאף דקי"ל התופס לב"ח במקום שחב לאחרים לא קנה זה רק היכי שאינו יכול לקנות כלל אבל היכי דעכ"פ יכול לזכות בשביל הב"ח חלק מעצמו כפי סדר בע"ח בזה גם השליח נעשה בעלים ויכול לתפוס הכל ומה שגבה גבה א"כ ה"נ יכול הלוה להיות גזבר על כל השיווי ויכול לתפוס עבור ההקדש וממילא נעשה השור