מהרא"ש נט

קנין היבם אפי' בלא ביאה. ובספרי פ' תצא ונגשה יבמתו אליו לעיני הזקנים מלמד שמתיחדת עמו משמע מזה שנכנסים שניהם לחדר אחד שאם רצה לבא עלי' ויתרצו שניהם ולקחה לו לאשה והפוסקים לא הביאו שי' הספרי וכבר תמה בזה בס' זית רענן ובס' זרע אברהם: ולפי"ז אפי' לפרש"י דכי מיית פקע קנינו של הראשון ועד שלא בא עלי' היבם לא חשיבי קנינו של היבם מיהא זה ברור דרב ס"ל דחליצה קנין הוא שהיבמה קונה א"ע בחליצה כדמוכח לישנא דמתני' וה"ט כיון דעכ"פ טרם שנחלץ היבם מתיחדת עמו ומבואר בתוס' פ"ק דמס' יומא (י"ג :) ד"ה ולחדא כו' אבל אלמנה כו' דיחוד שמתיחדת עמו היינו חופתה. ואחרי שהירושלמי מסיק דמה דאמר רב חליצה קנין אין לזה קיום ע"כ דלא קי"ל כהספרי דדריש מדכתיב ונגשה אליו מלמד שמתיחדת עמו להכי שפיר עשו הפוסקים שלא הביאו דין זה. ושמואל ס"ל חליצה פטור והיבמה לא חשיבי קנין של היבם ולהכי פרש"י במשנה דקדושין ד"ה וקונה א"ע להיות ברשותה להנשא לאחר ונראה כונתו דרש"י לשיטתו דס"ל דבלא ביאה לא חשיבי קנין היבם א"כ מה לה לקנות את עצמה וע"כ דכונת המשנה שקינה א"ע להנשא לאחר וחליצה פוטרה שלא תהי' אגודה ביבם וז"ב בעזה"י: אמנם נראה ברור דאפי' לרב דס"ל היבמה חשיבי קנין של היבם אפי' בלא ביאה זה רק היכי שראוי' ליבמה וכיון דהיבם יכול ליבמה בעל כרחה הוי כאלו קנוי' להיבם מעכשיו דכל שבידו לאו כמחוסר מעשה. ובמס' יבמות (נ"ב.) כתוב גט לארוסתי לכשאכנסנה אגרשנה ה"ז גט כו' ליבמתו מהו כיון דאגידא בי' כארוסתו דמיא וכ' הרא"ש דאע"ג דאין בידו לגרשה ולהתירה לשוק מ"מ יכול לבוא עלי' בעל כרחה ואז יכול לגרשה ולהתירה לשוק נמצא תלוי' בו וכארוסתו דמיא וחשיב בידו לגרשה ע"ש אכן היבמה שאינה עולה ליבום כגון אלמנה לכ"ג שהיא אסורה עליו א"כ ל"ש לומר דהיבמה חשיב' קנינו של היבם שהרי לא בא עלי' והיא אינה עומדת להתיבם והיבם אסור לבא עלי' ואין לומר כיון דאם בעלו קנו כש"ס יבמות (כ:) א"כ שוב חשיב בידו לקנותה דז"א דכבר חדית לן התוס' מס' זבחים (ל"ד:) ד"ה כל כו' כיון דאין מצוה לבטל הדיחוי לא חשיב בידו ע"ש. ואף לפימ"ש התוס' סוכה (ל"ג.) ד"ה נקטם כו' והא דמייתי לימא כתנאי מעבר ולקטן הוי מצי לדחויי דמ"ד התם אין דיחוי משום דבידו לתקן מוכח מדבריהם דאפי' היכי דיש איסור י"ל דחשיב בידו זה רק באיסור מדרבנן אבל באיסור דאו' פשיט' דלכ"ע לא חשיב בידו. וע' תוס' מס' ביצה (ל"א:) ד"ה ונפחת כו' וע' תוס' פ' כירה (מ"ג:) ד"ה טבל כו' ובתוס' ישנים שם כ' וי"ל שאני הכא דכיבוי איסור דאו' ולא אמר בי' שאם עבר ע"ש: ובמס' עירובין (ע:) הי' שנים אוסרין זה על זה פשיט' ל"צ דהדר חד מיניהו ובטיל לי' לחברי' מהו דתימא לישתרי קמ"ל כיון דבעידנא דבטל לא הוי לי' שריותא בהאי חצר ופרש"י ד"ה קמ"ל כו' וכי הדר מבטל הא לא מצי לאקנויי רשותא דידהו דהא לא קנאה ע"ש. ולפי"ז נהירין דברי הירושלמי בפ' ארבעה אחין דמקשה ממשנה על רב דס"ל חליצה קנין מתני' פליגי עלי' כ"ג שמת אחיו חולץ ולא מייבם הדא מסייע למ"ד חליצה פטור ברם כמ"ד חליצה קנין אמרינן לי' עבור על דברי תורה. והביאור בזה דלמ"ד חליצה פטור שפיר יכול לפטרה ולסלק א"ע עד שלא זכה בה כי החליצה לא באה רק להתיר האיסור שהיתה אגידא ביבם אבל למ"ד חליצה קנין בשלמא היכי דהוא ראוי ליבמה ומצו' קא עביד ודאי חשיב בידו וכיון דיכול ליבמה בע"כ הוי כאלו קנויי' לו מעכשיו ואפילו בגרושה לכהן הדיוט נמי ניחא כיון דמה"ת עשה דוחה ל"ת גרידא וגרושה לכהן הדיוט ליכא רק ל"ת גרידא כש"ס יבמות (פ"ד.) וע' בחי' הרשב"א יבמות (כ:) וכיון דבל"ת גרידא מה"ת מותר ליבמה נהי דמדרבנן אסורה גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שני' מיהא בזה ליכא אלא איסור דרבנן אפשר לומר דחשיב בידו וחשיבי היבמה קנינו של היבם ומהני החליצה להתירה לשוק והוא קונה א"ע שתהי' ברשותה אכן באלמנה לכ"ג דאיכא עשה ול"ת ומה"ת אסור לבוא עלי' ואינה ראוי ליבמה דאין עשה דיבום דוחה ל"ת ועשה וכיון דלית לי' לייבם שריותא בהאי יבמה תו לא חשיבי קנין של היבם ולא מצי לאקנויי מה שעדיין לא קנה ול"ש לומר כל שבידו לא חשיב כמחוסר מעשה וכיון דאי עבר ובעל קנה לשי' הרבה פוסקים אפי' באלמנה מן הנשואין וכמ"ש ז' המרש"א בחי' יבמות שם מיהא נהי דדיעבד מהני עכ"פ לא חשיב בידו כיון דאין אומרים לו עבור על דברי תורה וזה מכוון בלשון הירושלמי דמקשה על רב וכי אומרים לו עבור על דברי תורה בתמי' דלעבור על ד"ת לכ"ע לא חשיב בידו ולפי"ז א"ש הירושלמי דודאי החליצה עצמה אין בה שום איסור והכהן לא עביד בה קיחה כלל אדרבא היבמה קונה א"ע בחליצה אבל הקושיא הוא כיון שאין אומרים לו לעבור על דברי תורה שיבא עלי' א"כ אין בידו שיבא עלי' ואסור להתיחד עמה ביחוד הראוי לביאה ולא חשיב' קנינו ואם עדיין לא קנאה איך יכול להקנות מה שלא קנה עדיין והרי לרב בעינין בחליצה תורת הקנאה ובעי ונגשה אליו שתהי' מתיחדת עמו שתהי'