מהרא"ש נח

הכוונה הראוי' כאשר הב"ד מלמדין אותו ועפ"י קריאה של הב"ד הוא עונה אחריהם וקרינן בהו שפיר ואמר ואמרה ודו"ק: (ו) ועל שי' הריטב"א ופירושו דמוקי למתני' דהחרש שנחלץ חליצתו פסולה מיירי בחרש המדבר ואינו שומע ודייק לה מדלא קתני חרש בהדי שוטה כבר הקשו על שי' זו דא"כ איך אמרו בגמ' לא משום דלאו בני דעה נינהו הא מבואר בריש מס' חגיגה דחרש המדבר ואינו שומע הוא כפיקח לכל דבריו ובמה נגרע החליצה. ובירושלמי פ' ארבעה אחין (ה"א) אי' רב אמר חליצה קנין שמואל אמר חליצה פטור כו' מתני' פליגי על רב כ"ג שמת אחיו חולץ ולא מייבם הדא מסייע למ"ד חליצה פטור ברם כמ"ד חליצה קנין אמרי' לי' עבור על דברי תורה ומפרש הפני משה אומרים לו עבור על דברי תורה בתמי' שהרי הוא כקונה אלמנה בחליצה זו ע"ש. וקשה לי אפי' נימא חליצה קנין אין זה עובר על ד"ת דהא קי"ל כרבא דס"ל קידש ולא בעל אינו לוקה לא יקח ולא יחלל מ"ט לא יקח משום שלא יחלל כש"ס קדושין (ע"ח.) ע"ש ובשיטה מקובצת מס' ב"מ (י) כ' דאפי' לרבא דס"ל קידש ולא בעל אינו לוקה איסורא מיהו איכא דעובר על לאו דלא יקח ע"ש ודברים אלו תמוהין מש"ס מס' סוטה (מ"ד.) ולא לקחה פרט לאלמנה לכ"ג שאינו חוזר לימא דלא כר' יוסי הגלילי דאי ריה"ג הא אמר הירא ורך הלבב זהו המתיירא מעבירות שבידו אפילו תימא ריה"ג כדרב' דאמר רב' לעולם אינו חייב עד שיבעול כו' ע"ש מבואר מזה דאף דבאלמנה לכ"ג יש עבירה בנשואי' וחוזר לר' יוסי מחמת עברה דאו' שבידו מיהו אם לא נשאה רק אירס אותה אין זה עבירה כלל ולא עביד איסורא ואפי' עבירה דרבנן לא עבר ולהכי אינו חוזר אפי' לריה"ג דס"ל עבירה דרבנן ג"כ חוזר ע"ש בגמ' (מ"ד) וע' בחי' המאירי שם. אכן אף אי נימא דקידש ולא בעל ג"כ עובר על לאו דלא יקח מצד הסברא נראה דזה רק היכי דהקיחה לתכלית אישות לכונת ביאה אבל החליצה הוא מאשר לא יחפוץ לקחתה ואיך נימא שעובר על לא יקח ותו קשה דהא במס' יבמות (כ:) פסקא אלמנה לכ"ג מקשה הגמ' בשלמא מן הנשואין עשה ול"ת ואין עשה דוחה ל"ת ועשה אלא מן האירוסין ל"ת גרידא הוא יבא עשה וידחה ל"ת ומסיק גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שני' ע"ש. וזה פשוט לדעתי דאפי' נימא חליצה קנין ואפי' נימא דעובר בזה על לאו לא יקח מיהו על עשה דאשה בבתולי' יקח ולא בעולה ודאי אינו עובר ע"י מעשה החליצה ואפי' בקידש ולא בעל אינו עובר על העשה דהמ"ע של אשה בבתולי' יקח הוא רק על הביאה שאחר קדושין ומינה למדנו שרק ע"י ביאה עובר בלאו הבא מכלל העשה וכן מוכח מלשון החינוך שכתב בזה"ל ובארו ז"ל כ"ג הבא על אשה שאינה בתולה שהיא אסורה עליו בעשה ע"ש וע' תוס' פ"ק דמס' קדושין ד:) ד"ה ובעלה כו' מדכתיב כי יקח דמשמע נמי לשון ביאה כמו כולהו קיחה דעריות ע"ש ולפי"ז בחליצה דעכ"פ לכ"ע אינו עובר רק על לאו דלא יקח א"כ מה מקשה הירושלמי לרב ממתני' דתנן כ"ג שמת אחיו חולץ ולא מייבם אומרים לו עבור על ד"ת הא היכי דליכא אלא ל"ת גרידא אמרינן אתי עשה ודוחה ל"ת ומה"ת שרי לייבם אלא משום גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שני' אסור מדרבנן לייבם וזה ל"ש בחליצה ומה מקשה הירושלמי אומרים לו לעבור על דברי תורה הא אין זה עובר על דברי תורה אדרבא הוא מקיים את התורה. ולפימ"ש גדולי קדמונים שמ"ע של חליצה אינו על היבם אלא על האשה שנאמר וחלצה נעלו וכן מורה לשון החינוך פ' תצא (מ"ע תקצ"ט) שנצטוינו להיות היבמ' חולצת ע"ש לפי"ז י"ל דאי נימא דבחליצה עובר על לא יקח ל"ש עשה דחליצה דוחה לאו דלא יקח דעשה דידה לא דחי ל"ת דידי' שהרי הכהן היבם מוזהר על הלאו דלא יקח ואינו מצוה בעשה וחלצה נעלו. אכן גוף הדבר קשה לשמוע דנימא דחליצה הוא קנין והיבם קונה להיבמה ע"י החליצה דא"כ במה ניתרת היבמה לשוק דהרי לכ"ע הקריאה לא מעכבת וקי"ל כרע"ק חלצה ולא קראה ולא רקקה חליצתה כשרה ומותרת לשוק. ומלבד זה אין הדבר מתקבל בשכל הנקנה לאמור היבם קונה היבמה בחליצה והיבם עמד ואמר לא חפצתי לקחתה. והנ"ל כאשר ניתן לב להבין טעם מחלוקת רב ושמואל נלענ"ד עפ"י מה דאי' בפ' אעפ"י (נ"ח.) היבם אינו מאכיל בתרומה מ"ט קנין כספו אמר רחמנא והאי קנין אחיו הוא ופרש"י וכי מיית פקע לי' קנינו והתוס' שם ד"ה ואפי' כ' עפ"י הירושלמי דמה"ת היבם מאכילה בתרומה אפי' בלא ביאה והיבמה היא קנין דיבם ע"ש. ובפ"ק דמס' קדושין (ד"י:) כ' התוס' ד"ה מה ליבמה שכן זקוקה כו' והר"א משנזא פי' שכן זקוקה ועומדת שביאה זו אינה עושה אלא גומרת קדושי ראשון ומשום דאשכחן דביאה גומרת לא נאמר שתקנה תחילת קנין ע"ש ובריש מס' קדושין (ב.) היבמה נקנית בביאה וקונה את עצמה בחליצה. ולפי"ז נלענ"ד דרב ס"ל דמדקתני וקונה א"ע בחליצה משמע דטרם שנעשה החליצה היתה היבמה קנין של היבם ולהכי דייק התנא בלישנא וקונה א"ע בחליצה ולא קתני היבמה ניתרת בחליצה יען החליצה הוא קנין שקונה א"ע בזה אבל להתיר היבמה להנשא לאיש אחר משכחת לה היתר ע"י היכי דהיבם נשא את אחותה דנשואי היבם מפקיעין את הזיקה כמ"ש התוס' יבמות (י"ח:) ד"ה שומרת כו' ע"ש. וזה היא כשיטת התוספות עפ"י הירושלמי דהיבמה היא