מהרא"ש ה

בא לחזור חוזר מ"מ כיון שעדיין לא חזר בע"ד דידי' הוא דהא לנפשי' אפיק. והקצה"ח (סי' קכ"ג) הביא דבריו וכ' ע"ז ומכאן ראי' שאין עלי' תשובה לדברי הת"ה דכל מקום שאינו נתפס הקנין כגון במלוה ובדבר שלא בא לעולם אי תפס המקבל לא מפקינן מיני' אע"ג דלא ידע המוכר ובש"ך השיג עליו והעלה דלא מהני אלא כשידע המוכר ומדברי הרמב"ן ראי' ברור' להת"ה דהא אי נימא מחמת שתיקת הנותן כשידע מתפיסתו מחל לו א"כ היכי הוי לי' עכשיו בע"ד במה שעדיין לא חזרו בו הבעלים והא עתה לא אפיק לנפשי' אלא אח"כ כשידעו הבעלים וימחלו לו אח"כ וא"כ אין זה הקנאת הבעלים אלא מחמת שיתנו לו אח"כ והוא מתנה מחודשת עי"ש. ולענ"ד דברי הקצה"ח תמוהים בזה דנהי דס"ל להרא"ש דהיכי דאין הקנין נתפס לא מהני מה שקדם הלוקח וגבה אלא כשידע המוכר ושתק ומטעם מחילה זה רק היכי שהמוכר תובע את הלוקח שיחזיר לו מה שגבה בזה שפיר חדית לן הרא"ש דהתפיסה מהלוקח לא מהני שיהי' קנין שלא יהי' המוכר יכול לחזור בו מיהא לכ"ע עד שלא חזר בו המוכר הלוקח שגבה המעות מקרי בעלים ויכול להשתמש בהמעות אע"ג דלא ידע המוכר אם גבה הלוקח דחזקה דניחא לי' לאינש דליקום בהימנותא כמ"ש התוס' ב"מ (ס"ו:) ד"ה התם כו' דנהי דיכול לחזור מ"מ אין לו לחזור כי היכי דליקום בהימנותא ולכך אית לן למימר דאפי' הי' יודע שיכול לחזור לא הי' חוזר כו' עי"ש. ושפתי הרמב"ן ברור מללו דרב אשי פליג על אמימר וס"ל דלא מצי המורשה להחזיק המעות לעצמו אעפ"י שכתב לו ואפיק לנפשך לא הוי רק כאומר לשליח הוציא לי מעות מיד פלוני ותשמש בהם לנפשך ותחזירם לי או שהוא כמו מתנה ע"מ להחזיר עי"ש במלחמות ומבואר בהרא"ש פ' לולב הגזול דכל מתנה ע"מ להחזיר הוא קנין הגוף ואפי' לשיטת הפוסקים דס"ל דלא חשיב קה"ג מיהא עכ"פ חשיב קנין פירו' כמ"ש הר"ן בנדרים ואין נפקותא אי אמרינן דהמורשה יכול להחזיק המעות לעצמו או לא מיהא כיון דיש להמורשה עכ"פ זכות להשתמש בהמעות בע"ד דידי' הוא דהא אפיק לנפשי' לצרכו ולהשתמש בהמעות עד שלא יחזור בו המרשה ויתבע ממנו ונהי שאין הקנין נתפס על המטבע או על גזלה שאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו מיהא כל זמן שלא חזר בו בע"ד הוא ואפיק לנפשי' וחשיב בעלים כמ"ש הרמב"ן במלחמות. ומס' גיטין (נ"ב) יהיב זוזי דיתמי כו' וכתב הר"ן וא"ת אמאי לא אמרינן הכי במשוך פרי מיתמי ואיקר כו' שם משעה ראשונה קנו אלא שאם חזרו בהן המקח בטל וכ"ז שלא חזרו אם נאנס ללוקח נאנס. מיהא אפי' נימא דהמורשה משעה ראשונה לא קנה עכ"פ בע"ד מקרי וחשיב אפיק לנפשי' ודוק: (ט) ובפ' המניח (ל"ג:) ת"ר שור תם שהזיק עד שלא עמד בדין כו' מכרו מכור לרדיא הקדישו מוקדם משום דר' אבוהו גזירה שמא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון. והקשיתי לפימ"ש התוס' בפ' לולב הגזול (מא.) ד"ה הילך אתרוג זה במתנה ע"מ להחזיר כו' וא"ת הא קי"ל כל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת לא שמה מתנה וי"ל דה"נ הוי בידו להקדיש להיות קדוש כל זמן שהיא בידו עד שיחזיר ע"ש. ולפי"ז קשה לי בהקדישו מוקדש למה אמרו בגמ' דאינו קדוש רק משום דר' אבוהו גזירה שמא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון נימא דחל ההקדש מה"ת עד שעת גובינא ואי מתהני מיני' קודם שגבאו מועלין בו כמו דמהני המכירה להדיוט עד שעת גובינא וכ"ז שהיא בידו חל ההקדש כמו דחל ההקדש על מתנה על מנת להחזיר. ובד"ה לרדיא פרש"י שאם חרש בו הלוקח אינו נותן דמי החרישה למזיק והקשו על פרש"י מדוע לא פי' בפשיטות מכרו מכור לרדיא שהמכירה קיימת ושניהם אין יכולין לחזור בהן והלוקח יכול לחרוש בע"כ של המזיק וכפי' המגיד משנה ה' נזקי ממון (פ"ח) וע' בשיטה מקובצת. והנ"ל בזה עפ"י מה דאי' בפ' כל שעה (ל:) היכי דאקדיש לוה וזבין לוה לא פליגי דאתי מלוה וטריף כו' ופרש"י ב"ח ששיעבד נכסיו שאם לא יפרע כו' דאין מכירתו לאחרים מכירה ואין הקדישו הקדש שהרי ממושכנין הם למלוה ואע"ג שהן שלו אינן ברשותו ורחמנא אמרה איש כי יקדיש את ביתו מה ביתו ברשותו עי"ש. ובמס' ב"מ (סו:) המוכר פירות דקל לחברו עד שלא באו לעולם כו' ורב נחמן אמר אף משבאו לעולם יכול לחזור בו ואר"נ ומודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינין מיני'. ובפ"ק דב"מ (יד:) ב"ח גובה את השבח שבח אין אבל פירות לא והרז"ה וצבא הקדמונים כתבו ה"ה באפותיקו אין ב"ח גובה את הפירות ושי' הרא"ש והטור דהיכי דעשאו אפותיקי ב"ח גובה גם הפירות ושארי התומים הוכיח דאפילו לשי' הרא"ש אין הב"ח גובה רק הפירות שיש בעין אבל אם הלוקח קדים ואכיל הפירות לכ"ע לא בעי שלומי לב"ח עי"ש. ולפי"ז א"ש היטב דלהכי לא פרש"י כפי' הרב המגיד מכרו מכור לרדיא שהמכר קיים. ושניהם אינם יכולין לחזור בהם והלוקח חורש בשור בע"כ של המוכר דזה ודאי אינו לשי' רש"י כיון דשור תם שהזיק משועבד מה"ת לניזק כדאי' בגמ' בפ' המניח שם והשיעבוד עושה את השור שהזיק כאלו אינו ברשותו של המזיק ושוב אין ביד המזיק למכרו ואם מכרו אינו מכור ואין למכר הזה שום קיום ואין הקנין נתפס בו דאין אדם מוכר דבר שאינו ברשותו כפרש"י בפ' כל שעה. וממילא דשניהם יכולין לחזור בהם ואין