מהרא"ש מז

עביד דינא לנפשי'. ומה שממילא עבר הזמן ופנה היום והקונים לדרכם הלכו בזה אין להקונה דין מזיק וז"ב: ג) ובס' פלפולא חריפתא על מס' ב"ק (כ'.) כ' על הרא"ש שהביא שם פי' הרי"ף דבחצר דקיימי לאגר חייב להעלות לו שכר שזה דוקא בחצר ושאר קרקע דברשותא דמארי קיימא אבל במטלטלין אפי' היכי דעביד למיגר אם גזלן ואכל החסרון שחיסר לבעליהם שהי' יכולין להשכיר בהן פטור מן התשלומין של החיסרון שאין משלם אלא כשעת הגזילה כו' ע"ש. וברוח בינתו כוון למ"ש הרשב"א בפרק הגוזל (צ"ז.) דאי' שם התוקף עבדו של חברו ועשה בו מלאכה פטור ואי ס"ד עבדא כמקרקע דמי אמאי פטור ברשותי' דמארי קאי כו' התוקף ספינתו של חבירו ועשה בו מלאכה פטור רב אמר רצה נוטל שכרה כו' ושמואל אמר אין לו אלא פחתא אמר ר"פ לא פליגי הא בדקיימי לאגרא הא בדלא קיימי לאגרא והק' הרשב"א הובא בשיטה שם אמאי אינו משלם כל מה שנהנה והרי אפי' בזה נהנה וזה לא חסר היכי דאיכא שחרוריתא דאשייתא מגלגלין עליו את הכל ותי' דע"כ לא אמרי' דמשלם כל מה שנהנה אלא בקרקע אבל לא במטלטלין דקרקע אינה נגזלת וברשות בעלים עומדת והרי נהנה משל בעלים להכי משלם כל מה שנהנה מה שאין כן במטלטלין דהם נגזלין אינו משלם רק מה שגזל דקי"ל כל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה, וכי נהנה הגזלן מדידי' מתהני ולא משל נגזל. ובתשו' הרא"ש (כלל צ"ה ס"א) כ' וז"ל יקבל החכם תשובתו מ"ש הגוזל שדה ואכלה שאינו משלם פירות שאכל וראי' מהתוקף ספינתו של חברו דאינו נותן אלא פחתא אין הנידון דומה לראי' דודאי מטלטלין שהם נגזלין כו' אבל קרקע בחזקת הבעלים והפירות שגדלו על הקרקע של בעלים הי' כו' וגזל ממון חברו מטלטלין משנטלן והוציאן מרשות הבעלים ומביאן לרשותו נגמר הגזל ע"ש. ובשעה"מ ה' גזילה (פ"ג ה"ט) כ' ומדברי התוס' פ' אלו נערות (ל:) ד"ה ל"צ כו' נראה בהדיא דס"ל דאפי' במטלטלין אמרינן כיון דפיחת כ"ש מגלגלין עליו את הכל כו' וא"כ קשה טובא מה יענו להך דפ' הגוזל דמוכח בהדיא דאינו משלם אלא פחתא גרידא כו' ע"ש. ולענ"ד לק"מ דהוא מדמה גזלה לשבח גזילה בשלמא תוקף ספינתו של חברו ועשה בה מלאכה כיון שמחזיר לו הספינ' בעין ומשלם לו עבור פחתה מה לו להועיל עוד לזעוק ואף שיש לו עוד תביעה על שכרה שהי' בידו להשכיר את הספינה והגזלן נהנה ואכל השבח שהשביחה הספינה ע"ז שפיר קאמר הרשב"א דכל מה שנהנה הגזלן מדידי' מתהני כיון דהגזלן משלם לו הקרן בשלימות אי פגרא לא אגרא כש"ס ב"מ (ס"ט) ואפי' למ"ד התם דמשלם אגרא ופגרא שאני התם דנחית אדעתא דהכי והשוכר התחייב א"ע לשלם שכר להמשכיר אבל היכי דלא נחית לאגרא שפיר י"ל דלכ"ע אין להנגזל זכות על שבח הספינה מיהא זה רק היכי שהגזלן משלם להנגזל הקרן בלי שום פסידא משא"כ בזר שאכל תרומ' שתחב לו חברו בתוך בית הבליעה במקום שהי' יכול להחזירה נהי דאלו החזירה היתה נמאסת מיהא כיון שנהנה משלם כל מה שנהנה ואין סברא לומר דמדידי' מתהני כיון דכל הנאה בא ע"י חסרון ממון של חברו ולא יתכן כלל שיאכל הלה וחדי בתרומה של כהן וזה נהנה וזה חסר מן הקרן שגזלו ממנו תרומה הראוי לאכילה וזה מבואר בקיצור הדברים בתוס' ב"ק (כ':) ד"ה הא איתהנית כו' וא"ת האי דתחב לו חברו כו' וי"ל הואיל ונהנה מחמת החסרון שהי' מתחילה ע"ש. ובתוספו' ב"ק (ק"א.) ד"ה או כו' ובפ' א"נ אמר תחב לו חברו משקין של אחרים בבית הבליעה משלם מה שנהנה כו' אעפ"י שאין זה ע"י מעשיו מ"מ נהנה גופו. ולענ"ד בכוונה הביאו התוס' מהך דתחב לו חברו משקין דהרי המשקין נמאסין ואינו שוה עוד כלום כמ"ש בשיטה כתובות שם ע"ש. וברא"ש ב"ק שם מבואר ביותר שכ' בזה"ל וכן בפ' א"נ גבי מי שתחב לו חברו בבית הבליעה אוכלין של חברו למקום שאין יכול להחזירו שמשלם כל מה שנהנה. ואנא אסברא להא מלתא עפ"י דאי' בירושלמי מס' קדושין (פ"ג) ר' יוחנן אמר אונסא כמאן דלא עביד וזה מהני לפטור מעונש דכיון דלאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו אפי' במזיד והיכי דהוי אונס דהוי שלא מדעתו ושלא מרצונו אין זה מעשהו כלל מיהא לענין חיוב תשלומין מה שנהנה בזה לא בעינן שיעשה מעשה או שיהי' ע"פ רצונו והרי היורד לתוך שדה חבירו והוציא הוצאות שלא מדעתו אם הוצאה יתרה על השבח משלם לו עכ"פ מה שהשביח כש"ס ב"מ (ק"א) ע"ש. ועיין קצה"ח (רמ"ו סק"ה) שהוכיח מפרש"י שהנאה בכלל אכילה ואינו יכול לומר הייתי מתענה ודו"ק: (ד) ובד"ן בס' הפלאה התעורר לפי מה דאיתא בירושלמי נפשו של אדם חותה באכילת איסור א"כ ל"ש לחייבו משום הנאת מעיו דהא אין לו הנאה כלל ומבואר בירושלמי הובא בר"ש מס' תרומות (פ"ו מ"ג) דתרומה אינו נחשב לפועלים אכילה ע"ש. והנ"ל דהנה התוס' ישנים בפ' אלו נערות שם וכן הש"מ בשם הרא"ש הקשו בהא דאמרו בגמ' שם כיון דלעסה קני' מתחייב בנפשו לא הוי עד דבלעה הא אמרינן בפ"ק דמס' כריתות (ז) כהן שסך שמן של תרומה בן בתו ישראל מתעגל בו כו', א"כ הכא נמי