מהרא"ש כ

הישראל יתר מכהן ושניהם שוין בו ואין כאן אפוקי ממונא. משא"כ במקדיש נכסיו שפיר אמרינן דהש"מ אם עמד חוזר דאוקי ממונא בחזקת מרי' וספק ממונ' לקולא וממילא אין כאן ספק איסור כלל. וכן בספק אם נקבר המת ברשות הבעלים או לא. אי נימא ספק איסור לחומרא הרי אתה מוציא ממון מספק דא"א שיחול איסור הנאה על הקבר אלא אם מכרו או נתנו הבעלים המקום מהקבר לצורך המת וכיון דהמת אין לו קנין ע"כ דהקרקע בחזקת בעלים עומדת וכיון דאוקי ממונא בחזקת מרי' תלינן דהמת נקבר שלא ברשות הבעלים או שנקבר בשאלה א"כ מעולם לא חל איסור הנאה על הקבר דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ודוק: ובמס' סנהדרין שם דמקשה הגמ' אהא דקבר הנמצא מפנין אותו ודלמא מת מצו' הוא ומשני קלא אית לי' ובירושלמי משני מ"מ אינו מצוי משמע דאלו הי' מצוי הי' אסור אף בספק אין הדבר נכון דכל עיקר דאמרת דספק שרי הי' משום דאין איסור חל על הקבר אלא היכי דמכרו הבעלים מדעתם וזה הוא אפוקי ממונא משא"כ במ"מ דהוא מתקנת יהושע דאפי' שלא מדעת הבעלים מ"מ קנה מקומו שפיר אמרינן ס' איסור לחומרא ודוק: (ג) ובירושלמי ס"פ השולח (ה"ט) קנה שדה ביובל ר' אילא אמר קנה קרקע ר' אבא בר ממל אמר לא קנה קרקע מתיב ראב"מ לר"א על דעתך דאת אמר קנה קרקע יחפור בה שיחין ומערות א"ל התורה אמרה ושב לאחוזתו בעינו. וכ' המ"ל בה' שמיטה (פ"א ה"א) נתבאר מזה דלר"ע הקונה בזמן שהיובל נוהג אין הלוקח משנה אותו משום דכתיב ושב לאחוזתו בעינו. וק' דבפ' יש נוחלין (קי"ב) בעי למילף דירושת הבעל דאו' מדכתיב ואלעזר בן אהרן מת ויקברו אותו בגבעת פנחס בנו וכי מנין לפנחס שלא הי' לאלעזר ודחי דילמא פנחס זבן ומשני לא מצית אמרת דא"כ נמצאת שדה חוזרת ביובל ונמצא צדיק קבור בקבר שאינו שלו ואי אמרת דאינו יכול לשנותה תיפוק לי' דזבן פינחס לא מצית אמרת דלא מצי לקבור בו לאלעזר דאין לך שינוי גדול מזה דהא אינו יכול לפנותו. והנה על קושית המ"ל י"ל דאיסור פינוי המת אינו אלא מדרבנן כמ"ש הב"י יו"ד סי' (שס"ד) אבל יותר ק' דהרי הקבר אסור בהנאה מה"ת כפרש"י וכ' התוס' במס' שבת (נ"ח.) ד"ה אע"פ דכיון שנאסר בהנאה אין לך שינוי מעשה גדול מזה. ואי אמרת דאינו יכול לשנותה תיפוק לי' דזבן פנחס לא מצית אמרת דא"כ איך קבר בו לאלעזר הא אין לך שינוי גדול מזה.. ואף דבתשו' רשד"ם חיו"ד (סי' ר') דעתו דאפי' תלוש ולבסוף חברו בקבר בנין אינו אסור אלא מדרבנן דבריו מופלאים מזה נגד שי' רש"י ומכ"ש לשי' הריא"ז בהג"א דהקרקע שחופרין ומכסין הארון הוי קבר של בנין ואסור מה"ת. אך לענ"ד הקו' מעיקרא ליתא דכיון דחוזרת ביובל א"כ הו' קבר שאינו שלו ומותר לפנותו כדאי' בירושלמי מס' מ"ק סוף (פ"ג) והובא בש"ע יו"ד (שס"ג ס"א) דלמקום שלו זה כבודו ע"ש. ועוד דהוי כקוברו ע"ד לפנותו דהרי ידע שסופו לחזור ביובל ובכה"ג מותר לפנותו ושרי בהנאה ואף דמבואר בגמ' דאחר שפינהו הקבר אסור בהנאה וכ"כ בש"ע יו"ד (שס"ד) זה רק היכי דהקבר שלו הוא ואין לזרים אתו אבל בשאינו שלו רק לזמן ובזמן שהיובל נוהג ובעינן ושב לאחוזתו בעינו פשוט דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ולהכי דייק לישנא דגמ' בפ' י"נ דקאמר נמצאת שדה חוזרת ביובל ונמצא צדיק קבור בקבר שאינו שלו מבואר בזה דודאי טרם שהגיע היובל שלו ויכול להקדיש שדה מקנה מיהא בהגיע היובל דחוזרת לבעלי' נמצא צדיק קבור בקבר שאינו שלו וממילא מותר לפנותו והקבר שרי בהנאה ואפי' לבר פדא דס"ל קדושה לא פקעה בכדי ואפי' במפרש נטיעות אלו קרבן עד שיקצצו נקצצו פודן פעם אחת כדאי' במס' נדרים (כ"ט.) זה רק במקדיש דבר שהוא שלו אבל במקדיש דבר הקנוי לו לזמן בזה לכ"ע אמרינן דלא אלים כח הקדש מכח של המקדיש כמ"ש התוס' פ' החובל (צ.) ד"ה הקדש כו' ע"ש. ואף דקדושת הגוף מפקיע מידי שיעבוד זה רק היכי דיכול לסלקו בזוזי אבל היכי דאינו יכול לסלקו בזוזי אין יכול להקדישו אפי' בקה"ג כתוס' גיטין פרק השולח (מ:) ד"ה הקדש כו' ע"ש. ומכ"ש היכי דהגוף הוא של אחרים רק שקנה לזמן וז"ב ונכון בעזה"י. ובנידון שאלתינו נ"ב דאפי' ברוב ישראל כיון דידוע דקרקע הבית מלפנים הי' של נכרים וכבר כ' הח"צ בתשו' סי' (נ') דמקרקע הנכרי לקברות ישראל עדיף משל אחרים לתוך שלו דשרינן אפי' ממכובד למבוזה ע"ש ממילא אף דעכשיו קנוי הבית לישראל מ"מ מתחילה כי קברוהו הוי כנקבר ע"מ לפנותו ובכה"ג שרי לפנותו כנ"ל. ולכן הדין פשוט וברור שרשאי לפנותו והעצמות יקברו בקברות ישראל אך מן הצד כי מי יודע מה טיבן וגם יבדוק עד מקום שידו מגעת לטהרו ונזכה לטהר לבבינו ולראות בזיו טוהר המזבח והמקדש במהרה בימינו א"ס: אלכסנדר שמואל היילפרין