מהרא"ש יט

בנפשי' ולא הי' בלבו שום תנאי נעי אזלינן לקולא ויכול לחזור בו דכיון דהיכי דידע בנפשי' שהקדישו ע"מ כן שאם יעמוד יחזור בודאי יכול לחזור בו א"כ מעולם לא הוי ההקדש בבירור וארפויי מרפיי ביד ההקדש דאפשר יש בלבו שאם יעמוד יחזור בו ובכה"ג דארפויי מרפיי אפי' במסירה להדיוט לא חשיב קנין ולא חשיב מוחזק כנ"ל וממילא אמרינן דהנכסים בחזקת הבעלי' קיימו וכיון דהאיסור תלוי באפוקי ממונא שאי אפשר שיחול איסור מעילה אלא אם יצאו הנכסים מרשות הבעלים לרשות ההקדש דכל איסור מעילה היא הוצאה מרשות ההקדש לרשות הדיוט וכיון דאכתי ברשות הדיוט קיימו ממילא ל"ש איסור מעילה וספק איסור לחומרא לא אמרינן היכי דאיכא בזה אפוקי ממונא ודו"ק: ובפ' המפלת (כ"ה.) גבי שפיר ושליא דקאמר ר' יהושע ספוקי מספקא לי' גבי אשה דממונא היא ספק ממון לקולא גבי בהמה דאיסורא לחומרא וכ' התוס' ד"ה גבי בהמה לחומרא ואע"ג דקולא הוא שמוציאין ממון מרשות ישראל היינו משום דאי לא יהיב לכהן אתי למישרי בגיזה ועבודה מבואר מזה דע"י ספק איסור לחומרא מוציאין ממון. אמנם דברי התוס' מופלאים כאשר כבר עמד בזה זקני המהרש"א ז"ל דאמאי נימא דהא דקאמר גבי בהמה לחומרא דיהיב לי' לכהן אימא דיאכל במומו לבעלים ומשנה שלימה היא בפ' הלוקח (י"ט:) ואם ספק יאכל במומו לבעלים דהשתא שפיר ספק ממון לקולא ולגבי גיזה ועבודה ספק איסור לחומרא. ובתוס' פרק הלוקח בהמה (כ.) ד"ה ור"י ומיהא קצת תימא דלענין ללקות בגיזה ועבודה ולענין לקרב ע"ג המזבח חשוב ודאי בכור דאזלינן בתר רובא וחזקה ולענין נתינתו לכהן יחשב ספק ע"ש. ויתכן בעיני עפ"י מה דאי' בפ"ק דמס' ב"ק (י"ב:) בכור מוכרין אותו תם חי כו' ופרש"י בכור בזה"ז כדמוקי לה לקמן מוכרין אותו לכהן וכ' הש"מ הביאור בשם הרא"ש דכוונת רש"י בזה משום דהכהן בקי בה' קדשים אבל ישראל אינו בקי בה' קדשים ואיכא למיחש לתקלה שיבא לידי גיזה ועבודה. ולפ"ז א"ש היטב דברי התוס' במס' נדה דפשיט להו דהא דתנן בפ' הלוקח דספק נאכל במומו לבעלים אמת כן היא היכי דכבר נפל בו מום אבל בכור תם שהספק בו אם הוא בכור או לא איך נימ' שירעה עד שיסתאב הא גבי ישראל איכא חשש תקלה בגיזה ועבודה שהישראל אינו בקי בה' קדשים וע"כ נתנו לכהן וכי תקפו כהן אין מוציאין מידו נמצא דעי"ז דאמרינן ספק איסור לחומרא ואסור בגיזה ועבודה מוציאין ממון מרשות ישראל משום דאי לא יהיב לי' לכהן אתי למשרי בגיזה ועבודה ודו"ק: והרמב"ם כ' דספק בכור אם תקפו כהן אין מוציאין מידו והקשו עליו שזה נגד גמ' מפורשת בפ"ק דמס' ב"מ (ז:) אמר רבה לעולם אימא לך תקפו כהן מוציאין מידו וכבר נשאל בזה הרשב"א ז"ל בתשו' סי' (שי"א) והשיב דהא דרבה דחי' בעלמא היא כו' וספק בכור ספק גמור הוא ולא איתחזיק בי' הישראל יותר מהכהן דאע"ג דאיתחזק הישראל באם בולד מיהא לא איתחזק ע"ש. ואני מוסיף על דבריו דזה תלוי בפלוגתא דמצינו בגמ' בכ"ד אי טובת הנאה ממון או לא ובארו המק"ח סי' (תל"א) דודאי כ"ע ס"ל טובת הנאה שוה ממון אלא דפליגי אי טובת הנאה הוי זכות בגוף מתנות כהונה או טובת הנאה אינו זכות בגוף המתנות כהונה ע"ש וכבר הארכתי בזה בספרי בעזה"י בחי' זבחים ע"ש ושי' רש"י במס' יבמות פ' החולץ (ל"ח.) דהיבם חשיב ודאי כיון שיש לו זכי' בודאי עכ"פ במקצת נכסי' וע"ש בתוס' ד"ה הוי כו'. ולפי"ז בספק בכור דעכ"פ יש לבעלים ישראל ט"ה ולמ"ד טה"מ חשיב זכות בגוי' דבכור ממילא חשיב הישראל ודאי מוחזק והכהן בא בספק ואין ספק מוציא מידי ודאי להכי אם תקפו כהן מוציאין מידו אכן הרמב"ם דס"ל ט"ה אינו ממון כר' יהושע בפ"ג דפסחים (מ"ז:) שפיר כ' הרשב"א דלא איתחזק הישראל יתר מכהן דאף דיש לישראל ט"ה אין זה זכות בגוף הבהמה. ובתשו' הרשב"א (סי' ח"י) אנהיר לו דמת"כ אין מברכין על נתינת' דאין הישראל נותן משלו דשל רחמנא נינהו והכהנים משל גבוה זכי דכתיב ואני נתתי ע"ש. והמרדכי פ"ק דב"מ כ' דמ"כ לא חשיב דעת אחרת מקנה כיון דט"ה אינו ממון ע"ש: עוד יתכן בעיני עפ"י מה דמצינו בגמ' בכ"ד פלוגתא עובר ירך אמו או עובר לאו ירך אמו ונ"ב דלמ"ד עובר לאו ירך אמו יחשב גוף בפני עצמו וכיון דהולד במעי אמו חולין הוא נמצא דכבר מוחזק בו הישראל טרם צאתו מרחם אמו משא"כ למ"ד עובר ירך אמו וחשיב גוף אחד כאבר מן האם שפיר כ' הרשב"א דנהי דאיתחזק הישראל באם בולד לא איתחזק : ולפי"ז נתגלה לנו טעמא של שמועה זו דספק בכור אסור בגיזה ועבודה דממ"נ אי אמרינן תקפו כהן מוציאין מידו א"כ שפיר אמרינן ספק איסור לחומרא ואסור בגיזה ועבודה ואין כאן אפוקי ממונא מרשות הישראל לרשות הכהן דהא הספק בכור נאכל במומו לבעלים מכח ספק ממונא לקולא ואם תקפו כהן מוציאין אותו מידו ולמ"ד תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו ע"כ דס"ל ט"ה אינו ממון וס"ל עובר ירך אמו הוא א"כ מעולם לא איתחזק