מהרא"ש יח

ולפי"ז הדבר ברור דהיכי דאיכא רוב נכרים מותר לפנותו והקבר מותר בהנאה להשתמש בו משום דאזלינן בתר רובא לענין איסור הנאה של הקבר ול"ש לומר בזה אין הולכין בממון אחר הרוב להוציא ממון מחזקת מרי' דאין כאן אפוקי ממונא כלל דהרי אין קנין למת ולרש אין כלל ואין אנו דנין אלא משום איסור הוקצה למצותו דחשיב כהקדש ובזה אזלינן בתר רובא ודו"ק: (ה) עוד נראה בעיני דאפי' במצא קבור ישראל ויש ספק בדבר אם נקבר ברשות או לא יש לדון בזה מאחר דהמוכר מערער על גוף החזקה שאינו חזקה ובזה מצינו פלוגתא בגמ' ב"ב (לב:) גבי האי דאמר לחברי' מאי בעית בהאי ארעא כו' ע"ש ברשב"ם ובתשו' מוהרי"ט (ח"א סי' קלג) כתב להלכה דהיכי דהספק בגוף החזקה על המחזיק להביא ראיה ע"ש ודו"ק: (ו) ובמס' סנהדרין (מז:) שלש קברות כו' קבר הידוע אסור לפנותו ואסור בהנאה ופרש"י קבר הידוע שנקבר שם מדעת בעל השדה משמע דוקא בידוע ודאי שנקבר מדעת אך אז אסור לפנותו ואסור בהנאה אבל ספק שרי וקשה הא איסור הנאה מקבר הוא מה"ת כפרש"י שם וקי"ל בכל דוכתא ספק דאו' לחומרא. והנלענ"ד דהא דאמרינן ספק דאו' לחומרא זה רק דאין בזה אפוקי ממונא אבל איסור הנאה של קבר דאין איסור הנאה חל על הקבר אלא היכי דהבעלים מכרו או נתנו רשות מדעתם לקבור שמה את המת ואנו דנין אם מקום הקבר הוא של בעל השדה שהוא לפנינו או אפשר המקום קנוי להמת הקבור וכיון דקי"ל ספק ממון לקולא ואוקי ממונא בחזקת מרי' ממילא אמרינן דשלא ברשות נקבר ואין כאן איסור כלל דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו וסברא זו לא מלבי אני אומר כן אך מתורתן של הקדמונים למדתי דבמס' קדושין (סה) כ' הר"ן דעד אחד נאמן אפי' אינו בידו וכ"ת הא בפ' זה בורר אמרינן מי שבא ואמר ראיתי את אביכם שהטמין מעות ואמר של מעשר שני הם בבית לא אמר כלום כו' והרמב"ן ז"ל תי' דמעשר שני נמי אפוקי ממונא שהוא מוציא ממון מרשות הדיוט לרשות גבוה וע"א לא מהימן אלא באיסור' גרידא ע"ש מבואר מדברי הרמב"ן ז"ל דאעפ"י דמעשר שני יש בו איסור לא תוכל לאכול בשעריך ועד מעיד שזה הוא מעשר שני אעפי"כ כיון דתלוי באפוקי ממונא דין ממון אית בי' ולא אמרינן בזה ספק איסור לחומרא וה"נ לענין קבר כל שעפ"י דין ממון אין מוציאין מקום הקבר מרשות הבעלים אין לחוש בזה משום ספק איסור הנאה כיון שעי"ז יהי' אפוקי ממונא מספק וקי"ל דספק ממונא לקולא ונראה דרש"י ס"ל דהבעלים חשיב מוחזק כמהרי"ט כנ"ל ודו"ק: (ז) ובפ' מי שמת (קמח:) גבי ש"מ שהקדיש כל נכסיו בעיא דלא איפשטא אם עמד חוזר או אינו חוזר ושי' הרמב"ם דאזלינן לקולא ואם עמד חוזר וקשה שהרי יש בזה ספק איסור מעילה ונימא דאזלינן לחומרא משום ספק דאו' לחומרא וכבר הרגיש בזה הנמ"י שם וכ' ז"ל וסלקא בתיקו כו' הלכך ודאי נכסים בחזקת הנותן קיימי ואף ספק איסור מעילה ליכא דאיהו ידע בנפשי' ע"ש ודבריו צל"ע דהא הגמ' סלקא בתיקו ואין רמז בגמ' לפשוט את הבעיא דנשיילי להאי גברא אם הי' בלבו תנאי שאם יעמוד יחזור. והנ"ל בביאור הענין עפ"י מ"ש הרשב"א ז"ל לבאר שי' הפוסקים דס"ל דש"מ שהקדיש כל נכסיו אם עמד אינו חוזר אע"ג דזה בעיא דלא איפשטא וקי"ל ספק ממונא לקולא מ"מ מספק אינו חוזר משום דההקדש הוי בבירור ומספק אין מוציאין מידי ודאי הקדש ולהסביר שי' הראשונים דס"ל להלכה אם עמד חוזר נלענ"ד דטעמם ונימוקם עפ"י מה דאמרינן במס' ב"ב (קמג.) גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו ושמעו שיש לו בן או שאשתו מעוברת חייבין להחזיר החזירו ושמעו אח"כ שמתה אשתו או שמת הבן מי שהחזיק בשני' קנה בראשונה לא קנה וקאמר התם רבא משום דארפויי מרפיי בידי' מבואר מזה דכל היכי דבשעת הקנין ספוקי מספקא לי' לא חשיב קנין משום דארפויי מרפיי בידי' ובפ"ק דב"מ (ח:) כתבו התוס' ד"ה א"ד כו' דאי אפי' לחודא לא קני סברא הוא דאפי' מוחזק לא הוי ע"ש. ולפי"ז בש"מ שהקדיש כל נכסיו הא בהא תלי' דאי נימ' דאם עמד חוז' ממיל' ל"ש לו' דההקדש הוי בבירור משום דכבר קנה הנכסים ומספק אין מוציאין מידי ודאי הקדש והנכסים בחזקת הקדש קיימי דז"א דנהי דיד גבוה שולטת בכל מקום ואמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט מיהא במסירה להדיוט כה"ג לא חשיב קנין היכי דהקנין אינו בבירור וארפויי מרפיא בידו שההקדש אינו בטוח בקנין אולי יחזור בו וכיון דלא חשיב קנין ממילא לא חשיב מוחזק והנכסים בחזקת הבעלים קיימו מיהא יתכן נמי להיפך דנימא כיון דבגמ' הוא בעיא דלא איפשטא אמרינן מספק אינו יכול לחזור כיון דיש בזה ספק איסור מעילה וקי"ל ספק דאו' לחומרא וכיון דאינו יכול לחזור בו א"כ הקנין של ההקדש הי' בבירור וכבר קנה ההקדש את הנכסים ואין מוציאין מספק מיד ההקדש דהנכסים בחזקת ההקדש קיימו. אכן כיון דהנמ"י אנהיר לן דכיון דידע בנפשי' שהקדישו על מנת כן שאם יעמוד יחזור שפיר יכול לחזור בלי שום ספק לפי"ז נראה ברור דאפי' היכי דלא ידע