מהרא"ש יז

מן המוחזק היכי שהוא אומר קים לי בנפשאי שאני מן המיעוט ושפיר יכול האב לומר דלא ניחא לי' בנשואי' ואפי' היכי דליתא לאב כל מידי דמצי טעין איהו אנן טענינן לי' כנ"ל. והנ"ל עפ"י מה דחדית לן הש"מ בסוף פ"ק דמס' כתובות (טו) גבי תינוק מושלך דהיכי דאיכא רוב נכרים ונגח תורא דידי' לתורא דידן משלם נזק שלם כדאי' בגמ' שם א"ש אפי' לשמואל דאמר אין הולכין בממון אחר הרוב דכיון דאזלינן בתר רוב נכרים א"כ אינו מוחזק דנכרי אין לו חזקת ממון ע"ש ובמס' ב"ב (קנח.) גבי נפל הבית עלי' ועל אשתו ב"ה ס"ל נכסים בחזקתן ומפרש ר' יוחנן בחזקת יורשי הבעל כו' הואיל ואלו באין לירש ואלו באין לירש יחלוקו ע"ש. ובריש פ' הכותב (פג.) אמר אביי נשואה ידו כידה רבא אמר ידו עדיפה מידה ע"ש ועיין במ"מ ה' נחלות ובאה"ע בב"ש סי' (צ') ולפי"ז שפיר כ' הרא"ש דהא דרב מודה דאינו יורשה דאוקי ממונא בחזקת מרי' ע"כ אין הטעם משום דאין הולכין בממון אחר הרוב דהא רב ס"ל הולכין בממון אחר הרוב ואין לומר דהכא רב מודה שיכול האב לומר אעפ"י שהרוב מסייעך לא תוציא ממני ממון דאוקי ממונא בחזקת מרי' דז"א דאי אזלינן בתר רובא ואמרינן דמן הסתם ניחא לי' לאב בנשואי' ממילא הנכסים בחזקת הבעל קיימו דהרי בנשואה ידו עדיפא מידה ועכ"פ אינו בחזקת האב כלל ול"ש בזה לומר אוקי ממונא בחזקת מרי' ורק למ"ד אין הולכין בממון אחר הרוב א"כ יש לנו לומר דלא ניחא לי' לאבי' בנשואין וממילא הנכסים בחזקת האב ושפיר אמרו בגמ' אם מתה אינו יורשה אוקי ממונא בחזקת מרי' אבל לרב דס"ל הולכין בממון אחר הרוב אין הממון בחזקת האב כלל כנ"ל. ולפי"ז אני אומר כמו בנתקדשה לדעת אבי' והלך למה"י ועמדה ונשאת חזקת הנכסים מסובב על סברא דאי אזלינן בתר רובא דאין האב מוחה וניחא לי' בנשואי' ממילא הנכסים בחזקת הבעל ולמ"ד אין הולכין בממון אחר הרוב אמרינן שמא ימחה האב בנשואי' הנכסים בחזקת האב ואוקי ממונא בחזקת מרי' כנ"ל והא דרב מודה שאינו יורשה ע"כ ס"ל דלא אמרינן רוב אנשים ניחא להו בנשואי בתו שנתקדשה לדעתו ואין כאן רוב כלל ולהכי אמרינן אוקי ממונא בחזקת מרי' ממילא בנידן שאלתינו מתהפך הדין כחומר חותם דאי אזלינן בתר רוב נכרים שוב אין לו חזקת ממון ואמרינן דקרקע גזולה היא ושלא ברשות נקבר אכן לפי מה דקי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב ואמרינן שמא ישראל הוא וממילא חשיב המת הקבור מוחזק בקרקע ואמרינן מן הסתם ברשות נקבר ושלו היא ושוב הדרינין לכללא אין הולכין בממון אחר הרוב להוציא ממון מחזקתו ומכ"ש היכי דיש לנו לומר אלו הי' חי הי' יכול לומר קים לי בנפשאי שאני מן המיעוט עברי אנכי וכל מה דמצי לטעון אנן טענינן לי' ואפי' להפוסקים דס"ל דלא טענינן מדיוק משום דהוי מלתא דלא שכיח מיהא בנידן שאלתינו הוא להפך דלא שכיח לקבור המת בגזל שלא מדעת הבעלים והמוציא עלי' להביא ראי' ודוק (ד) אמנם הנכון בעיני עפ"י מה דאי' במס' יבמות (סו:) גבי האי איתתא דעיילה לגברא איצטלא כו' ופרסוהו אמיתנא אמר רבא קניי' מיתנא ופרש"י תכריכי המת אסורין בהנאה כהקדש ואינו מובן מה בעי רש"י בזה ונראה לי הביאור עפ"י מ"ש הרי"ף סוף פרק קמא דמס' גיטין מת מקבל בחיי נותן יחזרו ליורשי המשלח דקי"ל אין קנין למת וכן הלכה וע"ש בר"ן ובתשו' הרשב"א סי' (שע"ה) כ' דיש זכי' למת מה שהוא לצורך המת אכן הרא"ש כ' בפ' ואלו מגלחין סי' (קכ"ו) ועוד תניא כו' וי"ל הא דקאמר כלים שהמת זוכה בהן כו' לאו דוקא זכה משום דזכיית המת לא נאסרו וגם ל"ש זכי' לגבי המת כו' ע"ש מבואר מזה דהרא"ש ס"ל דאף לצורך המת אין לו זכי' וקנין כלל וכ"כ בתשו' מחנה אפרים ה' זכי' סי' (לא) ע"ש וזה כונת רש"י ז"ל דקשיא לי' לישנא דגמ' דאמר רבא קניי' מיתנא והא קי"ל אין זכי' למת וגם משום זכיית המת אינו נאסר כלל ולהכי פרש"י תכריכי המת אסורין כהקדש והביאור בזה משום דהוקצה למצו' הוי כמקדיש. ובמס' כלאים (פ"ט) תכריכי המת אין בהם משום כלאים ובמס' נדה (סא:) הקשו התוס' ד"ה אבל כו' הא איכא לועג לרש כדאמר בפ' התכלת גבי ציצית האי שעתא ודאי רמינין לי' משום לועג לרש ופי' רשב"ם דאין בו איסור אפי' לחי כה"ג שאין המת נהנה ממנו והקשו התוס' דהא ציצית נמי אין החי חייב בו אם אין בו הנאת לבישה ע"ש ותמוה לרבים הא מרי' דשמעתא דאמר האי שעתא ודאי רמינין לי' משום לועג לרש שמואל הוא דאמר הכי והוא ס"ל כלי קופסא חייב בציצית דחובת מנא הוא וחייב בה אפי' אינו לובשה א"כ איכא משום לועג לרש דבחי כה"ג חייב דכל שהבגד ראוי להתלבש בו וליהנות ממנו חייבת בציצית ולהנ"ל נכון היטב כיון דמת אין לו קנין ממילא אין זה טלית שלו ובכה"ג החי נמי אינו חייב בציצית כדאי' במס' שבת (קלא:) הואיל ובידו להפקירו ע"ש מיהא כיון דלובשה חייב אעפ"י שאינו שלו ולא דמי לטלית שאולה דנתמעט מדכתיב כסותך ולא של אחרים דהכא אין הטלית של אחרים ואין לזרים אתו וקרינן בי' כסותך שאתה מתכסה בו ולהכי כ' התוס' כיון דאין בו הנאת לבישה חי נמי פטור בכה"ג היכי דאין לו הנאה מן הלבישה וגם בבגד אין לו שום קנין הגוף: