מהרא"ש טז

זמן מצותו ונפקעה קדושתו ממנו כסוכה ולולב לאחר זמן ע"ש אכן מהיקשא לע"א יליף דהקבר אפילו אחר שפינהו אסור בהנאה כדאי' בפ' נגמר הדין (מ"ח.) ע"ש ויתכן עוד דאיתקש לע"א לקולא מה ע"א במחובר לא מיתסר ה"נ בקבר במחובר לא מיתסר והכי דייק לישנא דגמ' בפ' נגמר הדין שם. ובקבר של מת נכרי בארץ ישראל יתכן דעכ"פ אסור בהנאה משום דהוקצה למצו' אבל בחוץ לארץ נהי דקוברין מתי עכו"ם עם מתי ישראל מפני דרכי שלום כדאי' במס' גיטין (ס"א.) מיהא אין הקבר אסור בהנאה דל"ש בזה הוקצה למצו' ועיין בפרש"י ובר"ן גיטין שם ודוק. מיהא אפי' נימא דמת נכרי וגם הקבר שלו אסור בהנאה זה רק בידוע שהוא קבור בקרקע שלו אבל אם אינו ידוע שהוא קבור בקרקע שלו י"ל סתם עכו"ם חשידי על הגזל ומן הסתם הוא קבור בקרקע גזולה כש"ס סוכה פ' לולב הגזול (ל:') סתם עכו"ם גזלי ארעתא נינהו ופרש"י סתם עכו"ם גוזלי שדות הם מישראל ובתשו' הרשב"א סי' (תתנ"ב) כ' דמסתמא עכו"ם גוזלי שדות זה מזה ואפי' בזמן הזה ע"ש ושי' רש"י והתוס' דאין יאוש לקרקע וכן הוא בש"ע חו"מ סי' (שע"ח) ובכפת תמרים חי' סוכה שם האריך לבאר דאפי' בזה"ז ואפי' יש שופטים בארץ ונשתקע שם הבעלים לא מהני יאוש ושינוי רשות ע"ש. ובירושלמי מס' שביעית (ספ"ט) ר' יהושע בן לוי הוי מפקיד לתלמיד לא תזבן לי ירק אלא מן גנתא דסיסרא כו' ע"ש וכ' בתשו' מוהרי"ט (ח"א מ"ב) דחש לקנותו אצל סתם נכרי מפני חשש גזל ע"ש: ובפ' חזקת (נ"ד:) דינא דמלכותא דינא ומלכא אמר לא לקני ארעא אלא באיגרתא ובתשו' הרדב"ז סי' (תקי"ד) כ' ז"ל דע כי אין במחוז הזה לא בית ולא שדה שלא יהי' לו שטר קנין כו' כיון שיש בידו מכתב שהוא שלו דינא דמלכותא דינא ע"ש וזה נכון אצל בעלים ידועים בקנין ובשטר ראי' מקוים בערכאות עפ"י נמוסי המדינה אבל בנמצא מת קבור ברגבי האדמה ואין עד מוכיח שנקבר בקרקע שלו בזה הדין נותן לחלק דאם המת הנמצא קבור הוא בן ברית בזה אמרינן דמן הסתם נקבר בקרקע שלו וברשות הבעלים דלא נחשדו ישראל לקבור מתיהן בקרקע גזולה והמת קנה מקומו ואסור הקבר בהנאה כדין קבר הנמצא אבל בנמצא עכו"ם קבור במעבה האדמה אמרינן להיפך דמן הסתם הוא נקבר בקרקע גזולה דסתם עכו"ם גוזלי שדות זה מזה וכיון דאין כתב מוכיח להעיד שקבור בקרקע שלו יש לתלות שנקבר שלא ברשות הבעלים ולכ"ע הקבר שרי בהנאה משום דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו. ודו"ק: (ג) ובתשו' הרשב"א (פ"ג) כ' ז"ל שאלת קבר שנמצא ולא נודע אם ישראל או עכו"ם אם ספקו טהור כו' אין הדבר תלוי אלא ברוב ע"ש. וכ"כ בש"ע יו"ד סי' (שע"ד) ולפי"ז ה"נ בנידן שאלתינו כיון דשם רוב נכרים אזלינן בתר רובא ותלינן עצמות שנמצאו משל נכרים המה ויכול לפנותן ומקום הקבר שרי בהנאה. אך יש לחלק דבשלמא בנידן שנשאל הרשב"א ז"ל לענין טומאת הכהנים דאין הדבר נוגע רק לאיסור שפיר כ' הרשב"א דאזלינן בתר רובא אבל אה אנו דנין לפנות הקבר ולהשתמש בו דבזה אנו דנין על עסקי ממון אם המקום הוא קנין של המת ובשלו הוא קבור או נימא דבקרקע גזולה הוא קבור בזה מסתבר דאי אפשר להוציאו מקברו שהרי הוא מוחזק לפנינו ואף דרוב נכרים המה וחשידי על הגזל בזה קי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב ואפי' למ"ד הולכין בממון אחר הרוב יכול המוחזק לומר אעפ"י שהרוב מסייעך לא תוציא ממני ממון דקים לי בנפשאי שאני מן המיעוט כמ"ש התוס' בפ' המניח (כז.) ד"ה ואיכא כו' ע"ש. ובתוס' יבמות (ס"ז:) ד"ה אין כו' כ' ומיהא צ"ע בריש המוכר דאזיל ר"י בתר רובא דזריעה להוציא ממנו ואייתי מינה ראי' לרב דאמר הולכין בממון אחר הרוב אלמא לא חייש ר"י למיעוט לענין ממון וכ"ש לענין איסור ולפימ"ש הר"ת א"ש דשאני לענין זריעה דאיכא טענת ברי להכי מהני הרוב אפי' לגבי ממון כו' ע"ש. ולפי"ז בנידן שאלתינו אי אפשר להוציא ממנו מחזקת הנמצא קבור ע"י ספק מה שאנו מסופקים דלמא נכרי הוא ובזה לא אזלינן בתר רובא ואדרבא יש לנו לומר דאין מוציאין מן המוחזק דאפשר אלו הי' חי הי' טוען קים לי בנפשאי שאני מן המיעוט ויהודי אנכי וכל מה דמצי טעין איהו אנן טענינן לי' כמ"ש התוס' ריש מס' גיטין (ב.) ד"ה ואם כו' ע"ש. ובמס' קדושין (מה.) קטנה שנתקדשה לדעת אבי' והלך אבי' למה"י ועמדה ונשאת אמר רב אוכלת בתרומה עד שיבא אבי' וימחה כו' ומודה רב שאם מתה אינו יורשה אוקי ממונא בחזקת מרי' ופרש"י אע"ג דשרי לה בתרומה היינו משום דד"ת ארוסה אוכלת בתרומה וכ' הרא"ש ע"ז ולפי"ז אינו מטמא לה ואם היינו מפרשים לפי שרוב פעמים אין האב מוחה דמן הסתם ניחא לי' לאב בנשואי' כיון דכבר נתקדשה לדעתו הלכך אכלה בתרומה דאזלינן בתר רובא ובממונא הוא דלא אזלינן בתר רובא ואז הי' מות' אפי' לטמא לה אבל אי אפשר לומר כן דהא רב הוא דאמר אין הולכין בממון אחר הרוב ע"ש וקשה לי דהא שפיר י"ל הטעם דמודה רב שאינו יורשה הוא משום דאין הולכין בממון אחר הרוב ואף דרב ס"ל הולכין בממון אחר הרוב מיהא אין מוציאין ממון