מהרא"ש קיא

בשאלה סתם דקי"ל דהמשאיל יכול לתובעו בכל עת שירצה א"כ אין להשואל שום שיעבוד על החפץ נהי דאישתעבדו נכסי השואל בחיוב אונס דמתילד שלא מחמת מלאכה מיהא לא רמי החיוב עד שעת האונס ואפי' למ"ד משעת שאלה היינו דכי נגנבה או נאנסה אמרינן דאישתעבד משעת שאלה מיהא כל היכא דאיתא בעינא או שמתה מחמת מלאכה אין שום חיוב על השואל וכל היכי דאיתא ברשות המשאיל קאי בזה לכ"ע אם מת החמור וספק אם מת החמור מחמת מלאכה בזה ש"א דהוי ספק אם נתחייבתי לך. והש"ך בחו"מ סי' (ל"ט ס"ק מ"ט) הביא מ"ש הרשב"א דאף אם נכתב השטר מדעת המלוה יכול לחזור בו והביא ראי' מש"ס קדושין (מ"ז.) במלוה ברשות בעלים לחזרה וכיון דשיעבודא דאורייתא א"כ התם נמי נשתעבדו לו נכסי הלוה משעת הלואה אף שלא נכתב השטר א"ו אע"ג דנשתעבדו כו' והש"ך הביא ראי' מהא דאמר ר"ה השואל קרדום כו' בקע בו קנאו כו' למאי אילימא לאונסין מ"ש מפרה דמשעת שאילה אלא לחזרה אלמא אע"ג דחייב אונסין ונשתעבדו נכסי השואל אעפי"כ אם לא בקע בו יכול לחזור ונפלאתי על הרשב"א כו' ע"ש. ולפימ"ש ניחא דבשלמא במלוה דלהוצאה ניתנה ושיעבודא דאו' א"כ מיד שנותן המלוה המעות ליד הלוה חל חיוב ושיעבוד על נכסי הלוה בחיוב ממון לשלם להמלוה אבל בשואל דשאלה בעינא הדרה מה שיעבוד נכסים יש בזה וכ"ז שלא נולד אונס אין כאן שיעבוד נכסים דאפי' למ"ד משעת שאלה היינו רק היכי שנולד האונס אמרינן דאישתעבדו נכסי משעת שאלה אבל כל זמן שהחפץ בעין אין כאן שיעבוד נכסי' דשאלה בעינא הדרא ומבואר כן בפרש"י ב"ק (קי"ב.) ובש"מ ב"מ פ' השואל בשם הריטב"א ע"ש. וממילא שפיר יכול המשאיל לחזור בו עד שלא בקע השואל בקרדום ודו"ק : (ג) ובנידן שאלתינו דגוף הי"ש הוא של האדון הנכרי והוא יכול לעשות עם הי"ש כרצונו למכרו וליתן אותו במתנה בלי שום מוחה ובישראל כה"ג יכול להקדישו שזה הוא שלו וברשותו והמנהג מן המוכרים הי"ש לעשות כמה עניני מסחר עד שיגיע הזמן וטרם שהגיע הזמן אין הקונה יכול לתבוע את המוכר שיתן לו הי"ש נמצא דהקונה הי"ש לא קנה גוף הי"ש אלא קנה שיעבוד הגוף של האדון נהי דאם לא ימכור הנכרי את הי"ש יתן להקונה ישראל הי"ש המוכן בעין מ"מ הוי כחמץ של נכרי שעבר עלי' הפסח. ועיין תוס' ב"מ (ס"ד:) ד"ה האי כו' ומ"מ ל"ק דהתם יכול המוכר לתת לו חיטים אחרים כו'. ובש"ע או"ח סי' (רמ"ו) ישראל שהשכיר כו' יש מתירין אם קיבל על הנכרי אחריות מיתה וגזילה גניבה ויוקרא וזולא וי"א כיון שהנכרי אינו יכול למכרה נקראת בהמת ישראל מבואר מזה דהיכי דהנכרי רשאי למכור אפי' בכה"ג דגוף הבהמה הוא כעת של ישראל חשיב בהמת נכרי הואיל וכל האחריות על הנכרי ובידו למכור ומכ"ש היכי דגוף הדבר מתחילה של הנכרי הוא ואפי' בפקדון לא אמרינן דקאי ברשות של המפקיד אלא היכי שאין רשות להנפקד להשתמש בו אבל היכי דרשות ביד הנפקד להשתמש בו וליתן להמפקיד התמורה והחילוף בזה לא אמרינן רשות הנפקד כרשות המפקיד וזה חשיב כמלוה להוצאה ניתנ' ועיין תוס' ב"מ (כט.) ד"ה והוי כו' ובתוס' ב"מ (מג) ד"ה מאי כו' ע"ש דמבואר מדבריהם דבמלוה אפי' היכי דהמעות בעין אינו חייב להחזיר אותן המעות ובש"ך חו"מ סי' (רצ"ב סק"ט) כ' לחלק לענין אם נפסל המטבע דאף אם ישנו המעות בעין אינו יכול לומר הרי שלך לפניך משא"כ בגזלן או שואל שלא מדעת הבעלים יכול לומר הרי שלך לפניך. ועיין בש"ע או"ח סי' (ת"ן ס"א) ואף שכ' המ"א הטעם מפני שאינו בעין זה רק היכי שכבר הי' שעה אחת גוף החמץ ביד ישראל בקנין הגוף אלא דנתנו אח"כ להנכרי בהלואה משא"כ בנידן שאלתינו מעולם לא התחיל הקנין שיהי' גוף הי"ש קנוי להישראל בקנין הגוף ומשעה ראשונה לא בא החמץ לרשות ישראל והחמץ הוא ברשות הנכרי ובאחריות המוכר הדבר ברור שאין שום חיוב על הקונה הישראל לבער או למכור החמץ ומכ"ש בעבר עלי' הפסח שאין שום חשש איסור והי"ש מותר לשתותו לכתחילה אליבא דכ"ע. הנלע"ד כתבתי וחתמתי אלכסנדר שמואל היילפרין: בש"ה הקצה"ח בסי' (רי"א) הביא מהא דכ' הטור וש"ע או"ח סי' (רמ"ו) דאם השאיל או השכיר בהמתו לנכרי והתנה עמו שיחזירנה קודם שבת ועיכבה בשבת יפקירנה ודבר שאינו ברשותו אינו יכול להפקיר א"ו דהטור ס"ל דיד השואל כיד הבעלים וכל היכא דאיתא ברשות המשאיל קאי ודחה דשאני התם שהתנה עמו להחזיר קודם שבת א"כ כלתה ימי השאלה קודם השבת ולענ"ד דחוי שלו חוזר ונראה דאדרבא כיון דהתנה בפי' שיחזיר לו הבהמה קודם השבת וכלתה זמן השאלה או השכירות א"כ כל עבודה שהנכרי עושה עם הבהמה הוי גזילה ובגזלן אפי' לשעה אין הבעלים יכולין להקדיש או להפקיר ומזה יהי' סיוע למ"ש הב"ח בתשו' סי' (קכ"ד) דהפקר מהני לדבר שלא בא לעולם ומכ"ש דמהני ההפקר לדבר שאינו ברשותו והמעיין שם יראה דאתי עלה מדין סילוק דמהני אפי' בדבר שלא בא לעולם כדאי' בהג"ה ש"ע חו"מ סי' (ר"ט ס"ח) ועיין מ"ש בתשו' לעיל (כ"ו א') :