מהרא"ש קט

מבואר דאבדה מדעת לא הוי הפקר ואלו הי' הפקר לא שייך בזה שואל שלא מדעת גזלן וכבר עמדו בזה הט"ז והקצ"ח ע"ש. והב"י הקשה על הטור מסברא וכי בשביל שזה לא חשש על נכסי' נאמר שהפקיר ממונו ע"ש. אכן השיטה מקובצת פ' אלו מציאות (כ"ה:) אנהיר לן טעמא של שמועה זו והביא מ"ש הריטב"א אבדה מדעת אף שלא הפקירו מ"מ ודאי נתיאשו הבעלים מן החפץ ע"ש וכ"כ הש"מ במס' ב"ב שם ובריש פ' א"מ (כ"א:) פרש"י אבדה מדעת שלא נפל ממנו ומדעת הניחה הוי הפקר ונראה דרש"י אזיל לשיטתו דס"ל יאוש מטעם הפקר כפרש"י במס' גיטין (ל"ח.) ובס' מקור חיים הרחיב הביאור לחלק בין הפקר ליאוש דהפקר יוצא מרשות הבעלים מיד שהפקירו הבעלים וטרם שבא ליד זוכה עוד אין עליו רשות הבעלים אבל היאוש אינו יוצא מרשות בעלים עד שיבא לרשות זוכה. והרמב"ן במלחמות פ' אלו מציאות כ' בסוגי' דראה סלע שנפלה כו' וזו כיון שנטלה לגזלה ה"ה כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש מטעם אבדה ולא ע"מ לגזלה קודם יאוש אי אפשר לקנותה מפני שידו כיד הבעלים ע"ש והקצ"ח הק' על המלחמות מהא דאי' במס' ב"מ (כ"א.) גבי תאנה הנוטה לדרך ומצא תאנה תחתי' דהוי נמי מטעם יאוש אע"ג דהתאנה ברשותו ולענ"ד לא אבין קושיתו דנהי דלא מהני היאוש כל זמן שהתאנה ברשותו מיהו המוצאה ומתכוין לקנותה שפיר אהני לי' היאוש והרמב"ן לא קאמר אלא היכי דהמוצאה נטלה קודם יאוש ע"ד להחזירה לבעלים ונעשה ידו כיד הבעלים וא"א לקנותה ואין היאוש מהני להוציא מרשות הבעלים עד שיבא ליד זוכה שמכוין לקנותה ובזה מהני היאוש והקנין כאחד וז"ב בעזה"י: ובש"ס ב"ק (צ"ז.) התוקף ספינה של חברו נחית אדעתא דגזלונתא נוטל הפחת והק' אי בפחתא דלא הדר כולה בעי לשלומי דקי"ל אין שמין שברים לגזלן ותי' דמיירי שלא נתכוין לגזלה לגמרי רק להשתמש בה ולהחזירה ואע"ג דהוי גזלן לענין אונסין לא נחשב גזלן דלקני' בשינוי ולא נפיק מכלל שואל ע"ש. ובתוספתא דמס' מעילה תניא קרדום של הקדש בקע בו ובא חברו ובקע בו כולן מעלו והקשו התוס' מס' קדושין (נ"ה.) ד"ה אמאי כולן מעלו הא קי"ל אין מעילה אחר מעילה אלא בבהמה וכלי שרת וכ' הריטב"א בחי' שם לתרץ כיון דלא נתכוין לגזול לגמרי אף דשואל שלא מדעת הוי גזלן מ"מ אינו מוציא גוף הקרדום מרשות ההקדש ע"ש ואף דהתוס' ב"מ (צ"ט.) לא ניחא להו בחילוק זה היינו בתשמיש שיש בו חסרון נמצא דגזל גוף הקרדום כיון דאין בידו להחזיר הקרדום כמו שהי' משא"כ היכי שהשימוש הוא בלי שום פחת בכלי בזה כ"ע מודו דכיון שנטלה ע"מ להחזיר גוף הכלי לבעלים ולא לקחה רק להשתמש בה שימוש בלא חסרון נהי דשואל שלא מדעת חשיב גזלן מיהו לא נפיק מדין שואל על גוף הכלי וכנ"ל. ולפי"ז דינו של הב"ח יצא לאור כהוראת הב"ח דודאי כיון שנתן האב המטבע להתינוק הוי אבדה מדעת כיון שנתנו במקום שאינו משתמר הדבר ברור שנתיאש מן המטבע ונהי דיאוש לא הוי הפקר ואינו יוצא מיד רשות הבעלים עד שיבא לרשות זוכה מיהו כיון שלקח הנער המטבע וקידש בו את האשה הרי הוציאה מרשות הבעלים ומהני הקנין עם היאוש שנעשה שלו אכן זה רק בלקחה כדי לקנותה שיהי' שלו ולא נטלה ע"ד להחזירה לבעלים אדרבא הוציאה מרשות עצמו ונתן הטבעת להאשה שתקנה בתורת כסף קדושין משא"כ בש"ס ב"ב בשולח ביד בנו הצלוחית ונטלה החנוני למוד בה לאחרים ודעתו להחזיר גוף הצלוחית להבעלים נהי דשואל שלא מדעת חשיב גזלן על השימוש מיהו לא נפיק מדין שואל וגוף של הצלוחית לא יצא מרשות הבעלים ויד החנוני כיד הבעלים דמשעה שנטל החנוני הצלוחית מיד הקטן ע"מ להחזיר לבעלים נעשה ידו כיד הבעלים וא"א לקנותה ביאוש כמ"ש הרמב"ן במלחמות ודו"ק: ובמס' מעילה (כ"א.) במשנה השולח ביד חש"ו לא עשו שליחותו חנוני מעל ופרש"י והתוס' לפי שחשו"ק לאו בני דעה ולאו בני מעילה נינהו הלכך הקדש לא יצא לחולין עד שבא ליד החנוני לכשיוציא ע"ש וקשה לי מהא דאי' בסוף מס' חולין (קל"ט.) גבי מקדיש תרנגולתו לבדק הבית כיון דמרדה פקעה קדושתיהו והק' הרשב"א וקדושה שבהן להיכן הלכה ותי' דהקדש דמים אינו אלא שיעבוד ממון וכיון שנתיאש הגזבר מחמת שמרדו הוי לי' הפקר ופקע לי' שיעבוד ממון שיש לגבוה עלי' וכדאמרינן לענין שיירא שעמד עלי' גייס דיכול לומר מהפקר קא זכינא ע"ש א"כ בשלח ביד חש"ו אפי' לקחו החנוני והוציאו אמאי מעל לימא אנא מהפקר קא זכינא שהרי מיד שנתן המשלח ביד חשו"ק הוי אבדה מדעת ונתיאש והוי הפקר ופקעה הקדושה ואין כאן מעילה שכבר יצא לחולין. ואין לומר דדוקא היכי דהגזבר מתיאש אבל בעלים לא דז"א דכבר חדית לן הראב"ד ה' מעילה (פ"ו ה"ז) דכל אדם שהקדשו ת"י ה"ה הגזבר וכן מבואר מפרש"י בפ' שה"ק (קל"ט.) ד"ה דמחוסר הקרבה כו' אבל בדק הבית גמרו בהפרשתו ואי משום דלא הביאו ליד גזבר הכל גזברין עלי' ע"ש ולפימ"ש א"ש דבשלמא גבי תרנגולת שמרדה ואנו דנין לענין שה"ק א"א לקיים המ"ע אלא כשהמוצאה זכה בה שפיר אמרינן דפקעה הקדושה ע"י היאוש וכי זכה מהפקר קא זכה והרי היא חולין משא"כ בשלח ביד חש"ו והגיע